Renata Zagradišnik, 2011

56Svobodna gospodarska pobuda je ena od človekovih pravic, ki je ni mogoče uresničiti neposredno na podlagi Ustave (OdlUS XV, 29, U-I-218/04, Ur. l. 46/06), temveč zahteva zakonsko urejanje. Že Ustava zakonodajalca pooblašča, da mora določiti pogoje za ustanavljanje gospodarskih subjektov, po ustaljeni ustavnosodni presoji pa mora glede na vrsto gospodarske dejavnosti določiti tudi pogoje za njeno opravljanje. Temeljni in najsplošnejši zakon, ki pomeni zakonodajalčevo uresničitev ustavnega pooblastila za zakonodajno urejanje, je Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1). Določa namreč temeljna statusna korporacijska pravila ustanovitve in poslovanja gospodarskih družb, samostojnih podjetnikov posameznikov, povezanih oseb, gospodarskih interesnih združenj, podružnic tujih podjetij in njihovega statusnega preoblikovanja (1. člen ZGD-1). Večina določb tega zakona se giblje na ravni svobodne gospodarske pobude (in varstva zasebne lastnine). To še posebej velja za tista pravila, ki se nanašajo na razmerje med družbeniki in družbo. Elementi svobodne gospodarske pobude so podani zmeraj takrat, ko je zasledovanje določenega interesa gospodarske družbe zakonsko urejeno ali pa celo prepovedano. Tukaj imamo zlasti v mislih strogo urejena področja gospodarskega delovanja, kot so bančništvo, zavarovalništvo in trgovanje s finančnimi instrumenti, ki pa so ustavnopravno dopustna. »Zahteva po varnem in skrbnem poslovanju bank in hranilnic, ki naj zagotavlja varovanje deponentov in splošno likvidnost bančnega sistema v celoti, je stvarno upravičen razlog za drugačno zakonsko urejanje pogojev za ustanavljanje, kot pogojev poslovanja in prenehanja bank in hranilnic (OdlUS XII, 86, U-I-18/02, Ur. l. 108/03). Ustavnopravno problematične pa so lahko tudi določbe drugih zakonov, ki urejajo specifična področja gospodarskega delovanja, in ki posegajo v svobodno gospodarsko pobudo. Kot primer lahko navedemo obvezno prevzemno ponudbo po Zakonu o prevzemih (ZPre-1), kjer se delničarju vsili pridobitev novih delnic zaradi prestopa zakonsko določenega prevzemnega prava. Kljub posegu v svobodno gospodarsko pobudo je ureditev bržkone ustavno dopustna, saj je treba upoštevati, da gre za voljno odločitev delničarja, da bo pridobil dodatne delnice, kar bo povzročilo, da bo presegel prevzemni prag. Poleg tega ZPre-1 določa izjeme od obvezne prevzemne ponudbe, ko pride do presega prevzemnega prava brez volje delničarja (na primer dedovanje, neodplačna pridobitev).

57Z vidika svobodne gospodarske pobude so lahko sporne ureditve posameznih področij gospodarskega delovanja, kjer je natančno določena pravno-organizacijska oblika opravljanja gospodarske dejavnosti. Denimo po Zakonu o igrah na srečo lahko opravlja posebne igre na srečo le koncesionar, ki je delniška družba in ima sedež na območju Republike Slovenije. Takšna ureditev glede sedeža v Republiki Sloveniji ni sporna le z vidika prvega odstavka 14. člena, temveč tudi z vidika svobodne gospodarske pobude, še posebej pa je sporna z vidika prava EU, ki zagotavlja svobodo ustanavljanja. Menim, da predpisovanje točno določene pravno-organizacijske oblike ne pomeni več zakonskega načina izvrševanja svobodne gospodarske pobude, temveč gre že za poseg vanjo. Za tak poseg pa bo najbrž težko najti ustavno dopustne cilje oziroma bo težko prestal test sorazmernosti. Zato se tudi ni mogoče strinjati s stališčem US, da je na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena mogoče s posebnim zakonom omejiti opravljanje gospodarske dejavnosti na določene subjekte glede na njihovo pravno-organizacijsko obliko (OdlUS XI, 60, U-I-306/98, Ur. l. 37/02). V prihodnosti bo moralo US upoštevati tudi zahteve prava EU glede vprašanj, kot so določanje minimalnega števila zaposlenih, prepoved več kot enega sedeža na ozemlju RS, pogoji glede lastništva, obveznost prevzema določene pravne oblike itd., ki za take ukrepe zahteva, da izpolnjujejo načeli nediskriminacije in sorazmernosti ter so utemeljeni iz razlogov javnega reda, javne varnosti, javnega zdravja ali varstva okolja.

58Tudi tretji odstavek 74. člena zahteva zakonsko urejanje, saj Ustava sama ne pove, katera so dejanja, ki omejujejo konkurenco. Med zakoni, ki se nanašajo na vprašanje nedovoljenega omejevanja konkurence, je treba omeniti Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). ZPOmk-1 vsebuje tudi poglavje o oblastnem omejevanju konkurence, ki prepoveduje tako splošne kot tudi posamične akte in dejanja, s katerimi se omejujejo svobodna menjava blaga in storitev, svoboden vstop na trg, svobodno nastopanje na trgu ali s katerimi se kako drugače preprečuje konkurenca. Na področju nelojalne konkurence je še zmeraj aktualen Zakon o varstvu konkurence, kjer pa velja poleg splošnih določb 1. člena (naštevanje prepovedanih dejanj) in 2. člena (veljavnost zakona za pravne in fizične osebe, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihovo obliko in lastninsko pripadnost) le še 13. člen z generalno klavzulo in eksemplifikativno naštetimi dejanji nelojalne konkurence (razen druge alineje tretjega odstavka 13. člena), določbi 26. in 27. člena, ki omogočata pravno varstvo, in določba 28. člena, ki tržni inšpekciji omogoča začasno prepoved dejanj iz 13. člena. Z vidika ravnanja gospodarskih subjektov v razmerju do potrošnikov pa je pomemben tudi Zakon o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami, ki določa ravnanja in opustitve podjetij, ki se štejejo za nepoštene poslovne prakse v razmerju do potrošnikov. Končno je treba omeniti še Zakon o medijih, ki ureja vprašanji oglaševanja na splošno in še posebej t. i. prikrito oglaševanje. Zakonodajalec tako ni oblikoval predpisa, ki bi sistemsko uredil ter zaokrožil področje nelojalne konkurence. Zato je z vidika zakonodajno-politične čistosti in preglednosti, transparentnosti in pravne varnosti potrebna reforma prava zatiranja nelojalne konkurence, ki bi dosedanje nekonceptualne trende spremenila v domišljen koncept (Grilc, s. 1287).