Goran Klemenčič, 2011

21Bolj kot pravna zaščita same vsebine sporočila je kompleksen odgovor glede varstva podatkov o prometu in lokacijskih podatkov, povezanih s komunikacijo. Gre za podatke, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja. V praksi so podatki o prometu podatki, ki nakazujejo izvor, cilj, pot, čas, datum, obseg, trajanje ali vrsto storitve. Izvor se nanaša na telefonsko številko, IP naslov ali podobno identifikacijo komunikacijske enote, ki ji ponudnik storitev nudi storitve; cilj nakazuje destinacijo, kateri je namenjena komunikacija pri izvoru; izraz vrsta storitev se nanaša na obliko storitev, ki je bila uporabljena v omrežju (lahko gre za prenos podatkov, elektronsko pošto ali direktna sporočila).

22Pri uporabi telefona se je v pravu izoblikovalo stališče, da pravnega varstva ne zasluži zgolj vsebina pogovora, ampak tudi podatki, povezani s telefonsko komunikacijo (kot so na primer spremljanje klicanih številk z določenega telefona, čas klica in trajanje pogovora). V primeru Malone proti Združenemu kraljestvu (A 82, 2. 8. 1984) je na primer ESČP glede t. i. registriranja klicanih telefonskih številk (meetering) med drugim zapisalo: »Register klicanih številk beleži podatke, ki jih lahko ponudnik telefonskih storitev praviloma zakonito pridobi pri preverjanju zaračunavanja telefonskih pogovorov naročniku ali pri reševanju pritožb in preiskovanju možnih zlorab storitev. Beleženje se tako že po sami naravi razlikuje od prisluškovanja linijam, kajti slednje je v demokratičnih družbah (razen, ko je upravičeno) nezaželeno in nezakonito. Vendar Sodišče ne sprejema sklepa, da tovrstni podatki, ne glede na okoliščine in namen njihove pridobitve, ne morejo sprožiti vprašanja po 8. členu. Posnetki zapisov vsebujejo podatke (odvrtene telefonske številke), ki so integralni elementi telefonskih komunikacij. Iz tega po mnenju Sodišča izhaja, da tudi prepustitev teh podatkov policiji brez pristanka naročnika (oz. brez sodne odredbe) prispeva k vmešavanju v zagotovljene pravice.« Podobnega mnenja je bilo Vrhovno sodišče, ki je v načelnem pravnem mnenju občne seje z dne 18. in 19. 6. 1996 prav tako menilo, da za pridobitev tovrstnih podatkov policija potrebuje sodno odredbo: »[N]e glede, ali sporne podatke štejemo kot podatke, za katere je zagotovljeno varstvo tajnosti pisem in drugih občil v širšem pomenu besede, ali kot podatke, s katerimi se posega v človekovo zasebnost, teh podatkov organi za notranje zadeve ne morejo zahtevati od pošte zgolj na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 148. člena ZKP, temveč le na podlagi odločbe sodišča.«

23Ali lahko tovrstno razlogovanje prenesemo tudi na podatke v zvezi z e-pošto in ostalimi primeri elektronskega komuniciranja? Dilemo na to vprašanje sta v Sloveniji razrešila ZEKom in novela ZKP-F iz leta 2004, dokončno pa tudi odločba US leta 2008 (Up-106/05), v kateri je sodišče odločilo, da »[…] je treba predmet varstva komunikacijske zasebnosti razlagati širše, tako da ta vključuje tudi tiste podatke o telefonskih klicih, ki so sestavni del komunikacije. Podatke, ki so razvidni iz izpisa telefonskega spomina, je treba glede na njihovo naravo obravnavati kot sestavni del komunikacijske zasebnosti. Zato pomenita pridobitev podatkov o zadnjih opravljenih in zadnjih neodgovorjenih klicih ter vpogled v vsebino sporočila SMS vpogled v vsebino in okoliščine komunikacije ter s tem poseg v pravico iz prvega odstavka 37. člena.«  Kot zanimivost lahko  povemo, da istovrstno področje v ZDA npr. še nima enotne ustavnosodne prakse. Leta 2009 je Vrhovno sodišče zvezne države Ohio (Ohio proti Smith) odločilo, da vsebina mobilnega telefona sodi pod okrilje četrtega amandmaja in sta torej za njeno preiskavo potrebna sodna odredba in utemeljen sum.  Leta 2011 pa je  Vrhovno sodišče Kalifornije leta 2011 (People proti Diaz) v precej polemizirani odločitvi ocenilo, da sme policija brez odredbe sodišča preiskati mobilni telefon aretirane osebe, pri čemer naj ne bi šlo za poseg v četrti amandma k ameriški ustavi. Odločitve Vrhovnega sodišča ZDA v teh zadevah še ni.

24Iz zapisanega torej izhaja, da uživajo podatki o prometu v slovenskem pravnem redu podobno varstvo kot sama vsebina sporočila, posredovanega preko informacijskih sistemov; podatki o prometu so nedvomno del varstva komunikacijske zasebnosti z vsemi pravnimi jamstvi, ki jih ta v 37. členu opredeljuje. Celo več: varstvo se razteza na samo komunikacijo v realnem času in na shranjene podatke o pretekli komunikaciji. Poseg je pod zakonsko določenimi pogoji dopusten zgolj omenjenim državnim organom na podlagi sodne odredbe. Vendar pa za razliko od nadzora posredovanih sporočil poseg v prometne podatke sam po sebi ne predstavlja tudi kaznivega dejanja iz 139. člena KZ-1 – kršitev tajnosti občil (ta je namreč omejen na varstvo vsebine sporočila). V nekaterih primerih neupravičenega dostopa do podatkov o prometu bi lahko šlo kvečjemu za kaznivo dejanje iz 143. člena KZ-1 (zloraba osebnih podatkov).

25Pomembno področje, ki ga slovenska zakonodaja pomanjkljivo ureja, je varstvo lokacijskih podatkov (location data). To postaja zanimivo predvsem z razvojem tehnologije in s širjenjem rabe pametnih mobilnih telefonov, dlančnikov (ročnih računalnikov) in tabličnih računalnikov. Vse omenjene naprave so praviloma ves čas vezane na omrežje, ki omogoča natančno določanje trenutnega položaja uporabnika v prostoru in obenem nudi vrsto možnosti uporabe internetnih storitev. Tovrstna tehnologija ima sicer vrsto pozitivnih lastnosti (na primer iskanje ponesrečenca na podlagi signala, ki ga oddaja njegova naprava), hkrati pa predstavlja očitno tveganje za zasebnost uporabnika. ZEKom sicer poleg vsebine komunikacije in podatkov o prometu varuje tudi lokacijske podatke (glejte 103. člen), vendar pa procesna zakonodaja in sodna praksa še nista dali odgovora na vprašanje, ali lokacijski podatki spadajo v obseg varstva komunikacijske zasebnosti ali ne. Niti ni povsem jasno, pod kakšnimi pogoji lahko državni organi pridobijo lokacijske podatke. 149. b člen ZKP nudi zgolj delen odgovor na omenjeno vprašanje: »Če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca treba pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju elektronskega komunikacijskega omrežja, da mu sporoči … kraj, iz katerega je bila elektronska komunikacijska storitev opravljena.«

26Pridobitev lokacijskih podatkov (ki so shranjeni v bazah podatkov operaterjev) za nazaj je torej dopustno pod istimi pogoji kot pridobitev podatkov o prometu. Bolj zapleteno pa je vprašanje sledenja gibanja osebe s pomočjo komunikacijskih lokacijskih podatkov v realnem času (na primer sledenje gibanja osebe, ki ima pri sebi mobilni telefon, s pomočjo baznih postaj GSM). ZKP v 149. a členu opredeljuje prikrit preiskovalni ukrep tajnega opazovanja (in sledenja). Tega na predlog policije z odredbo dovoli državni tožilec, v zakonsko določenih primerih pa preiskovalni sodnik. Postavlja se pomembno vprašanje, ali je mogoče omenjeni člen uporabiti za sledenje gibanja uporabnika telekomunikacijskega sredstva z nadzorom lokacijskih podatkov. Odgovor je bržkone negativen. Tretji odstavek 149. a člena določa, da se tajno opazovanje »izvaja z neprekinjenim ali ponavljajočim opazovanjem ali s sledenjem z uporabo tehničnih naprav za ugotavljanje položaja in gibanja ter tehničnih naprav za prenos in snemanje glasu, s fotografiranjem ter z videosnemanjem, in je osredotočeno na spremljanje položaja, gibanja ter aktivnosti osebe iz prejšnjih odstavkov. Tajno opazovanje se sme izvajati na javnih ter javno dostopnih odprtih in zaprtih prostorih ter krajih in prostorih, ki so vidni z javno dostopnega kraja oziroma prostora. Pod pogoji iz tega člena se sme tajno opazovanje izvajati tudi v zasebnih prostorih, če v to privoli imetnik prostora.« Določba vsekakor omogoča sledenje osebi v realnem času z uporabo različne tehnologije (na primer sistema GPS), zgolj ob uporabi nedopustne preširoke pravne analogije pa bi jo bilo mogoče razširiti tudi na posege v lokacijske podatke, ki jih vodijo operaterji komunikacijskih storitev na podlagi ZEKom. Iz tega sledi, da je sledenje gibanja uporabnika v realnem času preko lokacijskih podatkov dopustno spet zgolj in samo ob strožjih pogojih iz 150. člena ZKP, medtem kot bi 149. a člen prišel v poštev v primeru, ko bi bila na primer v mobilni telefon nameščena samostojna in od operaterja telekomunikacijskih storitev neodvisna sledilna naprava.