Goran Klemenčič, 2011

1Obseg in domet varstva pravice do komunikacijske zasebnosti, ki jo zagotavlja in varuje 37. člen, nedvomno predstavlja eno najbolj dinamičnih ustavnopravnih vprašanj časa, v katerem živimo. Vzrok je vrsta dejavnikov: izjemno hiter razvoj informacijske tehnologije nasploh in komunikacijske tehnologije posebej; globoke družbene spremembe v načinih, vzorcih in obsegu medsebojnega komuniciranja z uporabo informacijskih tehnologij (npr. uporabo spletnih socialnih družbenih omrežij); družbene spremembe v vsakodnevnem dojemanju ločnice med zasebnim, službenim in javnim; aktivnosti držav in njihovih varnostnih in obveščevalno-varnostnih institucij pri identificiranju in obvladovanju različnih bolj ali manj realnih tveganj in groženj s področja terorizma in kriminala, ki se odraža v povečanih oblikah prikritega ali neprikritega nadzorovanja.

2Zato je v komentarju k določbi 37. člena smiselno nekatera, že pred leti zapisana stališča ne samo dopolniti, ampak tudi ponoviti. In čeprav ne strogo ustavnopravno, je primerno opozoriti na širši kontekst pravice do komunikacijske zasebnosti, ki v današnji realnosti postaja vse bolj izvotljena. Redko katera klasična razsvetljenska vrednota, ki se izraža skozi sodobne ustave, je izpostavljena tako kot zasebnost; obenem pa tudi tako zrelativizirana. Kar je paradoks. V času, ko je pravica do zasebnosti najbolj na udaru, velja tudi v pravnem pomenu za najšibkejšo pravico. V imenu javnega interesa, varnosti in učinkovitosti je pravica do zasebnosti pogosto tista, ki se ji odreka privilegij realne ustavne pravice. Abstraktna pravica do osebne svobode ima svojo konkretno manifestacijo v obliki instituta habeas corpus. Preproste in pred skoraj 700 leti zapisane pravice pravnega jamstva, da nikomur ne bo odvzeta prostost brez sodnega varstva in korektnega pravnega postopanja. Habeas mentem ne obstaja.; tako je – drugače kot pravica do osebne svobode ali nedotakljivosti stanovanja,  komunikacijska zasebnost še vedno prepletena s konceptualnimi in doktrinalnimi ustavnopravnimi težavami. Te niso samo pravne, ampak so pogosto instrumentalne oziroma tehnične narave. Moderna informacijska tehnologija je prijazna za uporabo, dostopna in široko uporabljiva, obenem pa ranljiva z vidika nadzorovanja in prestrezanja. Njena infrastruktura je tehnično zahtevna in pravno težko opredeljiva, kar odpira prostor instrumentalizmu, v katerem imajo nesorazmerno »moč« kreiranja politike, pravnih norm, odločanja v konkretnih zadevah in določanja vsebine specialisti in strokovnjaki. O številnih področjih, povezanih s komunikacijsko zasebnostjo, je vse težje razpravljati brez posebnih tehničnih znanj. Slednje dodatno otežuje učinkovit sodni ali drug neodvisen zunanji nadzor. Za ponazoritev omenjenih problemov lahko izpostavimo samo dejstvo, da je bilo v času sprejemanja slovenske Ustave očitno še vedno primerno govoriti o posebni zaščiti »pisemskega sporočanja«, da elektronska pošta še ni bila v splošni rabi, enako velja za mobilni telefon. Še ob pisanju prvega komentarja k 37. členu pred skoraj desetimi leti ni bilo pametnih mobilnih telefonov, internetnih socialnih družbenih omrežij ali glasovne telefonije preko internetnega protokola. Postaviti se na stališče, da gre – z vidika pravice, ki jo varuje 37. člen – zgolj za tehnološko drugače izražen način že videnega in običajnega komuniciranja, ni utemeljeno; starih pravnih doktrin, ki so varovale klasično sporočanje na daljavo (pisemsko in pozneje telefonsko) ni mogoče preprosto prenesti na pasti, ki jih z vidika zasebnosti izpostavljajo nove oblike komunikacij (vzemimo za primer samo vprašanje prometnih in lokacijskih podatkov).

3Tudi v tej izdaji KURS je zato na mestu ponoviti besede znamenitega sodnika Vrhovnega sodišča ZDA, Louisa Brandeisa, ki je že leta 1928 v najbrž prvem sodno dokumentiranem primeru telefonskega prisluškovanja (Olmstead proti Združenim državam, Vrhovno sodišče ZDA, 277 U.S. 438, l. 1928) v svojem ločenem mnenju preroško zapisal: »Napredek znanosti, ki državi omogoča nove možnosti vohunjenja, se ne bo ustavil pri (prisluškovanju telefona). Nekega dne bo razvoj znanosti državi omogočil reproduciranje papirjev, ne da bi jih dejansko fizično vzela iz obdolženčevega predala, in bo tako lahko sodišču razkrila najbolj intimne informacije iz njegove zasebnosti. […] Je mogoče, da Ustava posamezniku ne nudi nikakršnega varstva pred vdori takšne vrste?« Razvoj tehnologije je Brandeisovo napoved uresničil in jo presegel. Njegove besede so namreč opozarjale predvsem na nevarnost, s katero posameznika in njegovo svobodo ogroža država; dejstvo, da je postala sodobna telekomunikacijska tehnologija nepogrešljiv del delovnega, socialnega in ekonomskega okolja, pa klasičnemu »velikemu bratu« v državni preobleki ob bok vse bolj in vse pogosteje postavlja tudi delodajalca, velike korporacije in zlonamerne posameznike. Predvsem pa,  in to je zelo očitno na področju varovanja osebnih podatkov, se je sodobni človek in potrošnik pripravljen vsakodnevno prostovoljno odrekati svoji zasebnosti. Kolikor še lahko govorimo o pravici do zasebnosti kot realni in uresničljivi ustavnopravni kategoriji, ni več odvisna samo od sposobnosti samoomejevanja države glede nadzora posameznika, od lakote marketinga po informacijah o potrošnikih ali od potrebe delodajalca po nadzoru zaposlenega, ampak tudi od tega, ali je ustava sposobna zaščititi posameznika pred samim seboj in v kakšni meri ga je sposobna zaščititi.