Goran Klemenčič, 2011

37Ključen ustavnosodni test, ki ga je potrebno uporabiti pri ocenjevanju dopustnosti posega v pravico do zasebnosti na splošno in posebej glede tajnosti pisem in drugih občil v primerih, ki niso že vnaprej urejeni z zakonom, je kriterij, ki ga je prvo uporabilo Vrhovno sodišče ZDA – razumno pričakovanje zasebnosti (»reasonable expectation of privacy«). Pozneje se je sintagma »razumnega pričakovanja zasebnosti« pojavila tudi v judikaturi ESČP – glej Halford proti Združenemu kraljestvu (25. 6. 1997, Reports 1997-III). V odločitvi iz leta 1997 je doktrino izrecno prevzelo tudi slovensko US (OdlUS VI, 158). Po tem testu je potrebno tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti in upravičenost pričakovanja. V primeru varovanja komunikacijske zasebnosti gre po navedenem konceptu za poseg v zasebnost takrat, ko posameznik pri svoji komunikaciji razumno upravičeno pričakuje, da bo njegova komunikacija nenadzorovana. Iz tega sledi tudi ključna maksima ustavnega varovanja zasebnosti: Pravo (Ustava) ne ščiti zgolj prostorov, lastnine ali lastnikov, temveč posameznike, ki v določenem trenutku, v določenem prostoru ali pri določenem ravnanju (upravičeno) pričakujejo svojo zasebnost! To pričakovanje pa mora biti utemeljeno in ne zgolj subjektivno. Utemeljenost pričakovanja zasebnosti se praviloma ne bo presojala po subjektivnem testu, ampak po testu povprečnega uporabnika določene komunikacijske storitve. Tako npr. upravičenega pričakovanja zasebnosti na določeni komunikaciji ni mogoče negirati zgolj zato, ker določena e-storitev ni varna, zaščitena in je to znano strokovnjakom, ne pa tudi povprečnemu uporabniku; po drugi strani posameznik ne more zatrjevati upravičenega pričakovanja  zasebnosti na e-storitvi, preko katere komunicira z nedoločenim številom naslovnikov. Zanimivo odločitev s tega področja je sprejelo VS RS leta 2011 (opr. št. I Ips 216/2010, 20. 1. 2011), ko je zapisalo: »Dejstvo razširjanja otroške pornografije preko svetovnega spleta z uporabo programa E-mule (in na ta način ponuditi ga kot dostopnega vsem zainteresiranim) ni mogoče opredeljevati kot ‘okoliščine in dejstva’, povezane z zasebno komunikacijo konkretnega uporabnika računalnika kot sredstva – nosilca navedenega programa, ki s takšnim gradivom omogoča dostop do svetovnega spleta. Niti citirane odločbe US ni mogoče razumeti v navedenem smislu, saj ta izpostavlja pravno varstvo tudi za druge podatke v zvezi s telefonskim pogovorom, poleg njegove vsebine (tako tudi podatke o klicanih telefonskih številkah), kar pa niti po vsebini niti v tehnični izvedbi ni primerljivo z uporabo spletnega komuniciranja s pomočjo programa (kot npr. programa E-mule), ki omogoča praktično neugotovljivo množico možnih naključnih stikov. V tem primeru ni več mogoče govoriti o zasebni komunikaciji, ki jo sicer varuje tudi določba 37. člena.«

38Velja opozoriti, da je s sprejemom novele ZKP-J (2009) utemeljeno pričakovanje zasebnosti prvič postalo tudi del zakonskega besedila. 219. a člen ZKP-J: »(2) Preiskava se opravi na podlagi vnaprejšnje pisne privolitve imetnika ter policiji znanih in dosegljivih uporabnikov elektronske naprave, ki na njej utemeljeno pričakujejo zasebnost (uporabnik), ali na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča, izdane na predlog državnega tožilca.«