Ustavnosodna presoja
Boštjan M. Zupančič, 2002
22OdlUS V, 40, U-I-18/93, Ur. l. 25/96, Hermej Gobec. US je v tej znameniti odločbi o priporu iz leta 1996 odločilo, da: “26. Po tem, ko Ustava postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do osebne svobode, v 2. odst. istega člena določi dva splošna pogoja za omejitev te pravice: ‘Nikomur se ne sme vzeti prostosti, razen (a) v primerih in (b) po postopku, ki ga določa zakon.’
23Obe premisi sta natančneje določeni v nadaljnjih določbah Ustave. Prva premisa je glede pripora natančneje določena v 1. odst. 20. člena, ki pravi, da se sme oseba, za katero obstaja (a) utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje, pripreti samo (b) na podlagi odločbe sodišča, (c) kadar je to neogibno potrebno za (ca) potek kazenskega postopka ali za (cb) varnost ljudi.
2428. Okvir druge premise predstavljajo zlasti določbe 22. (enako varstvo pravic), 23. (pravica do sodnega varstva), 25. (pravica do pravnega sredstva), 27. (domneva nedolžnosti) in 29. člena (pravna jamstva v kazenskem postopku).
2529. Ustava razlikuje med tremi vrstami kazenskopravnih posegov v osebno svobodo in v vseh treh primerih gre za poseg v isto ustavno varovano človekovo pravico do osebne svobode. (1) V 3. odst. 19. člena govori Ustava o odvzemu prostosti (aretaciji). Pojem aretacije, prijetja, odvzema prostosti se nanaša na trenutni poseg izvršilne veje oblasti v svobodo posameznika. Ustava že za ta svoj poseg, če naj bo aretacija ustavno dopustna, predvideva zakonsko določen postopek in zakonsko določene primere. (2) V 20. členu govori Ustava o priporu kot daljšem odvzemu prostosti, ki ga zato lahko odredi samo sodna veja oblasti. (3) V 28. členu govori Ustava o tem, da je oseba kaznovana, kar v primerjavi s 17. in 18. členom pomeni, da je tej osebi v najslabšem primeru lahko izrečena daljša prostostna kazen (zapor).
2630. Najbolj bistveno je, da se splošna določba 19. člena, ko ta pravi, da se nikomur ne sme vzeti prostosti, razen v primerih in po postopku, ki ga določa zakon, očitno nanaša tako na aretacijo, ki je omenjena v naslednjem odstavku, in seveda še toliko bolj, ker gre za daljše trajanje posega, na pripor (20. člen) in na prostostno kazen (28. člen).
2731. Iz dikcije 19. člena je razvidno naslednje. Prvič je tu podnaslov člena ‘varstvo osebne svobode’, iz česar je sklepati, da bomo v tem členu našli generalno določbo o tej ustavni materiji. Drugič, 1. odst. 19. člena pravi kratko in jasno: ‘Vsakdo ima pravico do osebne svobode.’ Ta kategorična preskriptivna norma je eden največjih dosežkov postfevdalne evropske civilizacije. Ker pa je, tretjič, v 17. členu smrtna kazen prepovedana in ker so telesne kazni, mučenje itd. prepovedani v 18. členu, je poseg v osebno svobodo sploh najhujši možen poseg države v osebno integriteto posameznika.
2832. V 2. odst. 19. člena je potem rečeno dvoje. Najprej je rečeno, da ‘se nikomur ne sme vzeti prostosti’. Ustava torej razlikuje med svobodo in prostostjo. Svobode ni mogoče vzeti nikomur, mogoče pa jo je začasno omejiti z odvzetjem prostosti. V odvisnem stavku, ki sledi, je splošno govor o tem, da se nekomu sicer lahko vzame prostost, vendar mora biti to vedno vnaprej predvideno in tako materialnopravno kot procesnopravno določeno. V tretjem odstavku 19. člena je potem govor o odvzemu prostosti, pri čemer je iz nadaljevanja in konteksta preostanka 19. člena razvidno, da gre tu (v pomenu, ki ga ima določba za kazenski postopek) za aretacijo, prijem itd.
2933. Na generalnost določbe 2. odst. 19. člena, torej na to, da se ta določba izrecno nanaša na vsako omejevanje (‘vzetje’) prostosti, pa naj gre za aretacijo (3. odst. 19. člena), pripor (20. člen) ali prostostno kazen (1. odst. 28. člena), je, kot rečeno, sklepati iz (a) podnaslova 19. člena (‘varstvo osebne svobode’), iz (b) generalnosti določbe 1. odst. 19. člena (‘Vsakdo ima pravico do osebne svobode.’), in iz (c) same splošne dikcije 2. odst. 19. člena (‘Nikomur se ne sme vzeti prostosti, razen v primerih in po postopku, ki ga določa zakon.’)
3034. Iz tega logično izhaja, da je treba določbo 3. odst. 19. člena (prijem, aretacija, odvzem prostosti), celotni 20. člen (pripor) in določbo 1. odst. 28. člena (prostostna kazen) – kot specialne določbe v odnosu na generalnost določbe 2. odst. 19. člena – razlagati v luči preskriptivnih in kategoričnih zahtev prav te določbe.
3135. To konkretneje pomeni, da mora biti vsaka aretacija, vsak pripor in vsaka prostostna kazen podvržena načelu zakonitosti (lex certa) in da morajo za vse tri ustavno predvidene posege v osebno svobodo obstajati tudi procesna jamstva, ki jih določa Ustava.
3236. Ustava o prostostni kazni kot najdaljšem in zato najhujšem posegu v človekovo svobodo pove še najmanj. Razlog je seveda v tem, da so vsa materialnopravna jamstva vsebinsko zajeta v pojmu ‘načelo zakonitosti’ (podnaslov 28. člena) in v točno istem izrazu (‘zakon določi’), kot ga Ustava uporablja v generalni določbi 2. odst. 19. člena.
3337. Odločilna beseda v ustavni dikciji je torej v obeh primerih, da zakon nekaj določa. Ustava zakonodajalcu izrecno nalaga, da mora vsako materijo posega v svobodo ne le zakonsko urediti, ampak da mora to urediti določno in nedvoumno. Izključena mora biti vsaka možnost arbitrarnega odločanja državnega organa. Ukrepi in pogoji za njihovo odreditev morajo biti predvidljivi. Določnost zakona (lex certa) je praprvina pravne države (2. člen) in bi veljala kot imperativni ustavni postulat celo, če v Ustavi sploh ne bi bila izrecno omenjena. Če so namreč vsi zakoni del pravnega reda in podrejeni Ustavi, pa je vsaka ustava tudi del civilizacijskega reda, ki se med drugim kaže tudi v mednarodnih aktih.
3438. Ob tem je logično, da je zahteva po zakonski določnosti, ki je sicer konstitutiven element sploh vsake pravnosti, toliko bolj poudarjena, kolikor je sporni predmet v kakem pravnem sporu više zastavljen. Ker je v kazenskem postopku sporni predmet (človekova prostost) najviše zastavljen, je načelo zakonite določnosti (načelo zakonitosti, lex certa) v kazenskem pravu najbolj izrazito poudarjeno. Od kazenskih sodišč se zato zahteva skrajno ozka razlaga zakona.
3539. V okviru slovenske Ustave je načelo zakonitosti glede kaznovalne pravice države izrecno opredeljeno v 28. členu, 19. člen Ustave pa še toliko bolj zahteva določnost (lex certa) za tiste posege v osebno svobodo posameznika, ki jih izvršilna ali sodna veja oblasti napravita celo pred trenutkom, ko je presežena domneva nedolžnosti (iz 27. člena). Če načelo nulla poena sine lege praevia velja, v skladu s 1. odst. 37. člena KZ (Ur. l. 63/94 ), za kazen na primer petnajst dni, potem je ustavno povsem nesprejemljivo, da vsaj enako strogo načelo zakonitosti ne bi veljalo za pripor, ki zdaj ob določbi 2. odst. 20. člena Ustave in 5. odst. 207. člena ZKP lahko traja šestdesetkrat dlje, to je dve leti in pol.
3640. Kar zadeva pripor, je v splošnosti določbe 2. odst. 19. člena razlog, da 20. člen nima izrecno izraženega zakonskega pridržka. Če ga ne bi razlagali v luči 2. odst. 19. člena, bi prišli do nemogočega sklepa, da je Ustava nameravala materijo pripora v svojem 20. členu sama in izčrpno urediti.
3741. O tem, da Ustava tega ni nameravala sama in izčrpno urediti, govori tudi tretji stavek v 2. odst. istega 20. člena, ki pravi: ‘Pripor sme trajati samo toliko časa, dokler so za to dani zakonski razlogi …’ Zakonski razlogi morajo torej določno konkretizirati tisto, kar Ustava navaja v 1. odst. 20. člena.
3842. Ta določnost je materialne narave (‘Nikomur se ne sme vzeti prostosti, razen v primerih, ki jih določa zakon.’) in je procesne narave (‘Nikomur se ne sme vzeti prostosti, razen po postopku, ki ga določa zakon.’). Ne glede prvega in ne glede drugega Ustava ne razlikuje med različnimi stopnjami zakonske določnosti (materialne in procesne) za odvzem prostosti, pripor ali prostostno kazen. Za vse tri posege v osebno svobodo velja ista brezpogojna ustavna zahteva po vnaprejšnji določenosti primerov, v katerih se prostost lahko vzame, in po pravni določenosti specifičnega postopka, po katerem lahko pride do omejitve svobode in vzetja prostosti pred pravnomočnostjo obsodilne kazenske sodbe. […]
3968. Drugi ustavni pogoj za odvzem prostosti izhaja iz drugega dela določbe 2. odst. 19. člena: ‘Prostost se sme vzeti le po postopku, ki ga določa zakon.’ Tako kot pri določanju vsebinskih pogojev za odreditev in podaljšanje pripora tudi tu okvir zakonodajalčevega urejanja določa Ustava.
4069. Prvo omejitev določa določba 1. odst. 20. člena, po kateri je pripor dovoljen le na podlagi odločbe sodišča. Pojem sodne odločbe nujno vključuje jamstva, ki jih zagotavlja pravica do sodnega varstva iz 23. člena: o priporu lahko odloči le sodišče, ki je ustanovljeno z zakonom, ki je neodvisno in nepristransko. Da lahko govorimo o nepristranskosti sodišča, mora to pred odločitvijo slišati stališča obeh strank, pri odločanju o priporu torej osebe, o katere priporu odloča, in tožilca.
4170. Zahteva po sodni odločbi vključuje tudi ustavni določbi o enakem varstvu pravic (22. člen) in pravnih jamstvih v kazenskem postopku (29. člen). Določba 22. člena zagotavlja vsakomur enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem. Po 29. členu morajo biti vsakemu obdolžencu zagotovljene, (1) pravica do primernega časa in možnosti za pripravo svoje obrambe, (2) pravica do sojenja v navzočnosti in do obrambe, (3) pravica do zagotovitve izvajanja dokazov v njegovo korist in (4) pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivdo.
4271. Določba 22. člena zagotavlja osebi, o katere priporu odloča sodišče, enak obseg pravic, kot jih ima nasprotna stranka v postopku, se pravi tožilec. Minimalno raven pravic ji zagotavlja 29. člen. Prizadeti osebi Ustava daje pravico biti slišana in s tem pravico dokazovati, da (1) ne obstaja utemeljen sum, da je storila očitano kaznivo dejanje; (2) da pripor ni neogibno potreben za varnost ljudi in (3) da bi za zagotovitev varnosti ljudi zadoščal že milejši ukrep omejitve svobode. Dana ji mora biti možnost, odgovoriti na dejstva, ki jo bremenijo, in predlagati dokaze v potrditev svojih navedb. Da bi bilo to sploh mogoče, pa ji mora biti dana tudi možnost, seznaniti se z dejstvi in dokazi, ki jo obremenjujejo.
4372. US pri tem posebej poudarja, da prizadeta oseba ni dolžna ničesar dokazovati. Po določbi 27. člena je sodišče zavezano tudi pri odločanju o priporu. Besedilo določbe sicer res govori o krivdi, ki mora biti ugotovljena, da je domneva nedolžnosti izpodbita. A če velja domneva nedolžnosti za že storjena kazniva dejanja, mora še toliko bolj veljati glede kaznivih dejanj, ki naj bi jih prizadeta oseba storila morda enkrat v prihodnosti. Drugačna razlaga določbe 27. člena bi pomenila, da država že vnaprej predpostavlja, da nekdo bo storil kaznivo dejanje. Tako dokazovanje obstoja utemeljenega suma kot tudi neogibne potrebnosti pripora zaradi varnosti ljudi mora biti zato na tožilcu. V dvomu mora sodišče odločiti, da pogoji za pripor ne obstajajo.
4473. Osebi, zoper katero je odrejen pripor, Ustava zagotavlja tudi pravico do pravnega sredstva (25. člen).”