Goran Klemenčič, 2011

72a) US je leta 2003 v OdlUS XII, 42, U-I-272/98, l. 48/2003 kot protiustavno spoznalo ureditev tajnih policijskih ukrepov iz Zakona o policiji:

»20. Pravica do (nedotakljivosti) zasebnosti vzpostavlja posamezniku krog intimnega lastnega delovanja, kjer sme z garancijo države sam odločati o tem, katere posege vanj bo dopustil (odločba št. Up-50/99 z dne 14. 12. 2000, Ur. l. RS, št. 1/01 in OdlUS IX, 310). Zasebnost je bolj ali manj sklenjena celota človekovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi živi v intimni skupnosti, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega (odločba št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995, OdlUS IV, 38). Izhajajoč s teh stališč je predmet z Ustavo varovane zasebnosti opredeljen funkcionalno in prostorsko. Zasebna je lahko zadeva glede na svojo vsebino ali glede na prostor, kjer se odvija. Pred razkritjem so varovane posameznikove osebne zadeve, ki jih ta želi ohraniti skrite in ki po naravi stvari ali glede na moralna in drugače ustaljena pravila ravnanja v družbi veljajo za take (npr. spolno življenje, zdravstveno stanje, zaupni pogovori med bližnjimi, dnevniški zapisi). Prostorski vidik zasebnosti je US opredelilo že v U-I-25/95. Posameznik je pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer utemeljeno pričakuje, da bo sam. Njegovo domovanje je prvi, ne pa edini tak kraj. Varovan je na vsakem kraju, kjer lahko utemeljeno in s tem razvidno za druge pričakuje, da ne bo izpostavljen očem javnosti.

7321. Z jamstvom osebnostnih pravic so zagotovljeni tisti elementi posameznikove osebnosti, ki niso varovani z drugimi določbami Ustave (s svobodo vesti, izražanja itn.), a je šele skupaj z njimi posamezniku dana možnost, da se svobodno razvija in oblikuje svoje življenje v skladu z lastnimi odločitvami (U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999, Ur. l. 60/99 in OdlUS VIII, 174). Med osebnostne pravice sodi tudi pravica do samostojnega odločanja v lastnih zadevah. Ta predpostavlja, da je posameznik svoboden v odločanju o tem, kako naj ravna, in tudi v ravnanju v skladu s svojo odločitvijo. Svoboda odločanja osebe, ki ne more dovolj zanesljivo imeti pregleda nad tem, katere informacije, ki jo zadevajo, so znane v okolju, kjer živi, in ki ne more vsaj do določene mere oceniti vedenja, kaj sogovornik ve o njej, je bistveno omejena. Pravni red, v katerem posameznik ne more več vedeti, kdo, kaj in kdaj o njem ve, ni združljiv s pravico do samostojnega odločanja v lastnih zadevah. […]

36. Zakonodajalec bo moral ukrepe opredeliti tako, da bo iz zakona razvidna teža posega v ustavne pravice pri posameznem ukrepu, da bo jasna razmejitev do ukrepov, urejenih v ZKP, da bo zagotovljeno ustrezno stopnjevanje glede na težo posameznega ukrepa in da bo mogoče naknadno presoditi, ali je bil ukrep izvršen v zakonsko opredeljenih mejah. Upoštevaje zahtevnost predmeta urejanja je US določilo najdaljši rok, ki ga Ustava dopušča za odložitev učinkov protiustavnega zakona, tj. eno leto.«

b) Pritrdilno ločeno mnenje sodnika Ribičiča v isti zadevi:

742. US se je izrecnemu odgovoru na vprašanje, ali se drugi odstavek 37. člena nanaša samo na t. i. informacijsko zasebnost ali na nedotakljivost človekove zasebnosti nasploh, izognilo. Drugi odstavek 49. člena Zakona o policiji ni bil razveljavljen, ker lahko uporabo z njim določenih ukrepov odobri generalni direktor policije, temveč zato, ker sta bila razveljavljena prvi in tretji odstavek navedenega člena in je tako drugi odstavek ostal brezpredmeten. Takšna odločitev US je korektna in sem zanjo tudi glasoval. Po drugi strani pa menim, da se zakonodajalec pri sprejemanju sprememb Zakona o policiji in tudi nekaterih drugih zakonov ne bo mogel izogniti temu vprašanju. Zato se mi zdi smiselno navesti argumente, zaradi katerih menim, da je ureditev v drugem odstavku 49. člena Zakona o policiji protiustavna tudi zato, ker izrecno krši drugi odstavek 37. člena, kolikor ne določa, da je za posege v nedotakljivost človekove zasebnosti nujna sodna odločba. Končno ne gre spregledati dejstva, da so državni svet in nekateri pobudniki izrecno izpodbijali ustavnost ureditve, po kateri so možni posegi v človekovo zasebnost brez sodne odločbe: »DS meni, da Ustava v drugem odstavku 37. člena povsem jasno določa, da samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivosti človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.«

753. Sodna odločba je v Ustavi opredeljena kot nujen pogoj ne le v 37. členu, ampak tudi na drugih mestih, ki obravnavajo posege v človekovo osebno svobodo (na primer v 20. členu, ki govori o odreditvi pripora in njegovem trajanju). Sodna odločba pomeni pomembno jamstvo zoper neupravičene posege v človekove pravice, saj gre za neodvisen in samostojen organ sodne veje oblasti. Zato takšne ureditve ne gre minimizirati v tem smislu, da gre za formalnost, ki nima prave vsebinske teže in pomena.

764. Prepričan sem, da drugega odstavka 37. člena ni mogoče razlagati tako, da se sodna odločba nanaša samo na informacijsko zasebnost. Jezikovna razlaga drugega odstavka 37. člena po mojem mnenju ne dopušča drugačnega tolmačenja te ustavne določbe, saj Ustava poleg tajnosti pisem in drugih občil izrecno navaja »in nedotakljivost človekove zasebnosti«. Tega dodatka ni mogoče razumeti kot nekakšne utrditve konteksta oziroma razloga za varstvo tajnosti pisem in drugih občil. [1] Prepričan sem, da ni sprejemljiva razlaga ustavne določbe, ki poskuša utemeljiti, da je vsebina te ustavne določbe enaka v primeru, če je v njej zajeto besedilo »in nedotakljivost človekove zasebnosti« in v primeru, če takšnega besedila v Ustavi sploh ne bi bilo.

Prepričan sem torej, da jezikovna razlaga ne dopušča, temveč preprečuje takšno razumevanje drugega odstavka 37. člena, ki dopušča posege v zasebnost, ne da bi bila zanje podlaga sodna odločba. Kljub temu se bom v nadaljevanju dotaknil še drugih metod razlage sporne ustavne določbe.

775. Po mojem mnenju govori zgodovinska razlaga zelo prepričljivo za to, da Ustava terja sodno odločbo kot pogoj za poseg v zasebnost posameznika. Iz gradiva o nastajanju slovenske Ustave izhaja, da je prišlo zavestno do razširitve zahteve po sodni odločbi na posege v zasebnost v celoti, zaradi česar drugega odstavka 37. člena ni mogoče razlagati, kot da se nanaša samo na komunikacijsko zasebnost. V prvem odstavku delovnega osnutka 37. člena je bilo zapisano: »Človekova zasebnost je neprekršljiva«, kar velja tudi za poznejši osnutek Ustave. Šele v predlogu Ustave je bila ta določba v 37. členu opuščena, očitno zato, da ne bi bilo nepotrebnega ponavljanja vsebine iz 35. člena.

786. Tudi sistemska razlaga govori bolj v prid takšnega tolmačenja 37. člena, saj ni mogoče spregledati dejstva, da drugi odstavek 37. člena izrecno omenja posege v zasebnost in je s tem logično nadaljevanje vsebine 35. člena, s katerim predstavljata celoto. Argument o tem, da je v naslovu 37. člena omenjena samo komunikacijska zasebnost (varstvo tajnosti pisem in drugih občil), je relevanten samo na prvi pogled. Že če pogledamo 36. člen, bomo ugotovili, da se naslov nanaša samo na nedotakljivost stanovanja, pa vendarle ne pride nikomur na misel, da bi razlagal to ustavno določbo, kot da se nanaša samo na nedotakljivost stanovanja, ne pa tudi na druge prostore, o katerih govorijo drugi, tretji in peti odstavek tega člena. Kako majhen je pomen podnaslovov k posameznim ustavnim členom, je razvidno tudi iz podnaslova k 132. členu, ki govori o »odvzemu sodniške funkcije«, čeprav se besedilo tega člena na to neposredno ne nanaša.

797. O tem vprašanju je pisal Andraž Teršek, ki je zbral obsežno dokumentacijsko gradivo, v katerem je vsestransko, s pomočjo gradiv o nastajanju Ustave, analize odločb US ter ustrezne literature utemeljil vsebinsko povezanost med 35. in drugim odstavkom 37. člena [2]. Z njegovo argumentacijo se strinjam in se nanjo v tem ločenem mnenju tudi sklicujem. Posebej prepričljivo je njegovo sklicevanje na odločbe, v katerih se je US že opredelilo do tega vprašanja, večkrat bolj mimogrede in dvoumno, povsem jasno in nedvoumno pa še zlasti v Up-90/96, ki je bila sprejeta 5. decembra 1997 in pravi v zvezi s pregledom pri psihiatru: »Poseg je dopusten ob pogojih, ki jih za omejitev človekove zasebnosti določa Ustava v drugem odstavku 37. člena, in po katerem lahko samo zakon predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča nedotakljivost človekove zasebnosti ne upošteva, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.«

808. Priznati moram, da primerjalnopravni argument govori v prid ozke razlage 37. člena. Res je namreč, da je v ureditvi in praksi številnih evropskih in drugih držav, pa tudi v judikaturi ESČP mogoče najti številne primere, ko je poseg v nekatere vidike zasebnosti mogoč tudi brez sodne odločbe. Toda primerjalnopravnemu argumentu v tem in podobnih primerih ne bi smeli pripisovati velikega pomena. Zakaj ne? Zato, ker gre za omejujočo razlago, ki olajšuje posege v človekove pravice. Drugače je takrat, kadar se na podlagi judikature ESČP uveljavlja višja raven varstva človekovih pravic. Glavno poslanstvo ESČP

je, da zagotavlja čim višjo minimalno varstvo človekovih pravic oz. da spodbuja države, članice Sveta Evrope, da na nobenem področju ne zaostajajo za takšnim minimumom, določenim za širno evropsko celino pri varovanju človekovih pravic in svoboščin. Drugače povedano, če bi v državah članicah Sveta Evrope sprejeli načelo, da moramo na podlagi odločitev ESČP spremeniti ureditev, če le-ta zagotavlja višjo raven varovanja človekovih pravic, bi s tem zaustavili pozitiven razvoj varstva človekovih pravic v Evropi. To bi pomenilo svojevrstno zlorabo določb EKČP, ki jo le-ta prepoveduje v 17. in 18. členu. V konkretnem primeru je bilo od vsega začetka jasno, da se je Slovenija na podlagi analize specifičnih razmer zavestno odločila za to, da v večji meri omeji posege v človekovo zasebnost, kot to izhaja iz mednarodnih aktov o človekovih pravicah in svoboščinah ter iz judikature ESČP.

819. To in podobne posebnosti bi morala Slovenija varovati in razvijati, ne pa od njih odstopati z izgovorom, da jih tudi druge evropske države ne varujejo. V Sloveniji zato ne bi smelo prihajati v nobenem posamičnem primeru, pa naj gre za varstvo pravic posameznikov ali manjšin, do njihovega zoževanja in restriktivnejše uporabe samo zato, ker gre za ureditev, ki zagotavlja višjo raven varovanja teh pravic, kot pa je uveljavljena v večini drugih evropskih držav. Takšen odnos do varovanja človekovih pravic je mogoče še bolj prepričljivo zagovarjati potem, ko je bil sprejet t. i. evropski člen, sprememba Ustave, ki se nanaša na vključevanje Slovenije v mednarodne organizacije. Takole pravi: »Slovenija lahko z mednarodno pogodbo, ki jo ratificira DZ z dvotretjinsko večino glasov vseh poslancev, prenese izvrševanje dela suverenih pravic na mednarodne organizacije, ki temeljijo na spoštovanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, demokracije in načel pravne države …« Čeprav se ta sprememba Ustave nanaša predvsem na mednarodne organizacije, kot je Evropska zveza, je njeno temeljno sporočilo vseskozi uporabno tudi za takšno mednarodno organizacijo, kot je Svet Evrope, in takšno institucijo, kot je njegovo ESČP. Slovenija se povezuje z drugimi državami predvsem zato, da dodatno, še bolj popolno in na višji ravni zagotavlja varovanje človekovih pravic in svoboščin, ne pa morda zato, da bi spodrezala tiste vrhove, ki na področju zagotavljanja človekovih in manjšinskih pravic štrlijo iznad evropskega povprečja. Ena od takšnih posebnosti, po katerih bi se druge države lahko zgledovale, je ureditev, po kateri je za poseg v zasebnost potrebna sodna odločba, ne pa samostojna odločitev direktorja policije ali državnega tožilca.

8210. Jezikovna razlaga drugega odstavka 37. člena v povezavi z zgodovinsko, sistemsko in primerjalnopravno, po mojem mnenju prepričljivo govori za to, da je za posege v človekovo zasebnost z Ustavo obvezno določena sodna odločba. Po mojem mnenju so v obdobju po sprejemu Ustave prihajali v ospredje tako razlogi, ki so govorili za manj stroge omejitve pri posegih v človekovo zasebnost (poudarjanje učinkovitosti delovanja policije; nevarnosti, povezane s širjenjem organiziranega kriminala; terorizem itd.), kot tudi razlogi, ki so govorili za ohranjanje takšnih jamstev, kot jih vsebuje 37. člen. Tako je dr. Boštjan M. Zupančič prav v zvezi z drugim odstavkom 37. člena že kmalu po sprejemu Ustave poudaril poseben pomen varstva zasebnosti v obdobju hitrega razvoja moderne prisluškovalne tehnologije [3]. Podobna opozorila izhajajo iz številnih prispevkov, ki izražajo pomisleke v zvezi z reformiranjem ZKP (dr. Ljubo Bavcon, dr. Katja Šugman, dr. Zvonko Fišer, Anže Erbežnik, Primož Baucon in drugi). Dr. Ljubo Bavcon opozarja, da predlog za spremembo 156. člena ZKP omogoča neupravičene posege v zasebnost: »Obrazložitev tega predloga se sklicuje na to, da tudi drugi predpisi (na primer Zakon o bančništvu, Zakon o preprečevanju pranja denarja, Zakon o deviznem poslovanju), omogočajo pridobiti takšne podatke brez odredbe sodišča. Obrazložitev predloga za spremembo 156. člena se torej sklicuje na predpise, ki so že sami očitna kršitev človekove pravice do zasebnosti.«

8311. Dejstvo je, da opisana razlaga drugega odstavka 37. člena ni bila sporna in je absolutno prevladovala dolga leta po sprejemu Ustave iz 1991. leta. Iz takšne razlage Ustave je izhajala tudi ureditev v ZKP, sprejeta 1994. leta.

Dejstvo, da je v zadnjih nekaj letih začelo prevladovati drugačno razumevanje te ustavne določbe, samo po sebi ne more biti primerna podlaga za to, da se US ukloni in popusti pred pritiski za drugačno, bolj »realistično« razlago in uporabo Ustave.

8412. Seveda ni sporna ustaljena ustavnosodna presoja US, ki v primeru konflikta različnih ustavnih pravic tehta in vrednoti posege vanje na podlagi 3. odstavka 15. člena (»Človekove pravice in temeljne svoboščine so omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava.«). To velja seveda tudi za posege v človekovo zasebnost. Toda na podlagi navedene ustavne določbe v nobenem primeru ni mogoče dopustiti enakega ali širšega posega v neko človekovo pravico, kot to velja za tiste posege, ki so izrecno določeni z Ustavo, na primer v zadnjem odstavku 36. člena in drugem odstavku 37. člena. Z ustavnopravnega vidika je nesprejemljivo, da bi bil z izločitvijo navedenih dveh določb iz Ustave poseg v nedotakljivost stanovanja, v pisemsko tajnost in nedotakljivost človekove zasebnosti lahko lažji, enostavnejši ali širši, kot če ostaneta ti določbi nedotaknjeni. Vsaka drugačna razlaga bi v celoti izničila pomen ustavnih prepovedi posegov v človekovo zasebnost, pa tudi sleherni smisel z ustavo določenih izjem oz. odstopanj, ki jih dopušča.

8513. Drugega odstavka 37. člena ni mogoče razlagati vsebinsko ločeno od 35. člena. To bi namreč imelo enak učinek, kot da bi s spremembo Ustave črtali iz drugega odstavka besedilo »in nedotakljivost človekove zasebnosti«. Ni si težko predstavljati, kakšno klavrno usodo bi doživela takšna ustavna sprememba, razen če bi predlagateljem uspelo dokazati, kako pomembna je takšna sprememba v boju z organiziranim kriminalom in v vojni s terorizmom, ki naj bi ju previsoki standardi pri zagotavljanju človekovih pravic in svoboščin utegnili ogroziti. Po mojem prepričanju US ne more na takšen način prevzemati vloge ustavodajalca. Po mojem mnenju bi šlo pri takšnem posegu v vsebino Ustave za »negativni« aktivizem US

Mislim na aktivizem, ki bi bil vpet v zoževanje z Ustavo opredeljenih človekovih pravic in svoboščin, kar je po mojem mnenju nezdružljivo z vlogo US, pa tudi z določbo zadnjega odstavka 15. člena, ki se glasi: »Nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri.«

e) Pritrdilno lolčeno mnen je sodnice Škrk v isti zadevi:

86»[…] V isti točki obrazložitve je nadalje še zapisano, da se US glede na to ‘… ni bilo treba spuščati v vprašanje, ali se za odreditev vseh izpodbijanih ukrepov zahteva sodna odločba na podlagi drugega odstavka 37. člena’. V nadaljevanju te točke je še zapisano, da bo to vprašanje pri novi ureditvi prikritih preiskovalnih ukrepov moral oceniti zakonodajalec in pri tem upoštevati, da za primere najtežjih posegov v pravice iz 35. člena (varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic) ‘… zahteva po predhodni sodni odločbi izhaja že iz načela sorazmernosti, na podlagi katerega se presoja dopustnost poseganja v ustavne pravice.’

872. To je načeloma sicer res. Vendar pa ugotavljam, da se je na ta način US oddaljilo od presoje oziroma razlage 37. člena, še posebej njegovega drugega odstavka, in s tem od vprašanja, ali omenjena določba varuje le t. i. komunikacijsko zasebnost ali nedotakljivost človekove zasebnosti nasploh, varstvu katere je sicer namenjen 35. člen.

883. Člen 35 z naslovom varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic se v bistvenem delu glasi: ‘Zagotovljena je nedotakljivost človekove … zasebnosti ter osebnostnih pravic.

Drugi odstavek 37. člena se glasi: ‘Samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstva tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivosti človekove zasebnosti (poudarila M. Š.), če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.’

894. Ker 35. člen ne določa posebnih pogojev za dopustnost posegov v pravice, ki jih zagotavlja, so posegi v nedotakljivost zasebnosti in osebnostnih pravic dopustni ob splošnih pogojih, določenih z Ustavo. Določeni morajo biti z zakonom in v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni, da mora biti omejitev primerna in nujna za dosego zasledovanega ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja (tretji odst. 15. člena). O nedotakljivosti zasebnosti govori tudi drugi odst. 37. člena. Vendar menim, da je z uporabo ustaljenih metod razlage možno zastopati stališče, da se ta določba nanaša le na komunikacijsko zasebnost. [1]

905. Jezikovna razlaga govori v prid širši razlagi, po kateri se sodna odločba zahteva tudi za posege v zasebnost. Drugi odstavek 37. člena govori namreč kumulativno o varstvu komunikacijske tajnosti in o nedotakljivosti človekove zasebnosti. Enaka besedna zveza, tj. nedotakljivost človekove zasebnosti, je uporabljena tudi v 35. členu.

916. Gradiva iz ustavodajnega postopka bi govorila bolj v prid ožji razlagi, ne dajejo pa povsem zanesljive opore. V osnutku Ustave je bila pod naslovom varstvo pravic zasebnosti in drugih pravic osebnosti po zgledu mednarodnih instrumentov s področja človekovih pravic zagotovljena pravica do spoštovanja človekovega zasebnega in družinskega življenja in varstvo drugih pravic osebnosti (35. člen). Poleg tega je bila v prvem odstavku 37. člena poleg komunikacijske tajnosti zagotovljena tudi neprekršljivost človekove zasebnosti. V tretjem odstavku 37. člena, ki je določal pogoje za dopustnost omejitev, je bilo z variantnim dodatkom predvideno, da se nanaša tudi na zasebnost. V razpravi Komisije za ustavna vprašanja z dne 22. 4. 1991 o tem osnutku je bilo rečeno, da so avtorji s tem želeli razširiti zahtevo po sodni odločbi na posege v zasebnost v celoti, iz primerov, ki so bili navedeni, pa izhaja, da je bila mišljena komunikacijska zasebnost. Možnost natančnejše opredelitve pojma zasebnosti je bila zavrnjena, ker naj ne bi bilo mogoče predvideti vseh novih načinov komunikacij, ki se bodo razvili v bližnji prihodnosti. [2] Jamstvo nedotakljivosti človekove zasebnosti je bilo v 37. členu ohranjeno do delovnega besedila z dne 22. 11. 1991. V tem besedilu je bilo črtano z obrazložitvijo, da je zajeto že v 35. členu in da se pogoji za dopustnost omejitev, določeni v 37. členu, nanašajo tudi na 35. člen. Predlog Ustave je vseboval 35. člen v sedaj veljavnem besedilu. Iz 37. člena je bil v skladu s prej omenjenim delovnim besedilom črtan odstavek, ki je posebej določal jamstvo nedotakljivosti človekove zasebnosti, sprejet pa je bil variantni dodatek iz osnutka Ustave.

927. Tudi sistemska razlaga potrjuje bolj ozko razlago drugega odstavka 37. člena. V naslovu, ki pri vseh členih v II. poglavju odraža vsebino določbe, je navedeno le varstvo tajnosti pisem in drugih občil, ne pa tudi nedotakljivost zasebnosti. V uveljavljeni sistematiki v poglavju o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah so omejitve določene skupaj z opredelitvijo ustavnega jamstva. Če bi se drugi odstavek 37. člena nanašal tudi na zasebnost iz 35. člena, bi bil to edini primer takega načina urejanja omejitev v II. poglavju Ustave. Na drugi strani je v 35. členu in v drugem odstavku 37. člena uporabljen isti pojem. Ob enakih pogojih za dopustnost omejevanja ni razlogov, da ti ne bi bili navedeni na enem mestu.

938. Primerjalnopravni argument govori v prid ozke razlage 37. člena. Ustave večine evropskih držav zahtevajo sodno odločbo le za posege v nedotakljivost stanovanja in v komunikacijsko tajnost (ali pa še za te ne), ne pa za posege v zasebnost nasploh. [3] Pritrditi je treba tudi argumentu iz komentarja k 37. členu, da so posegi v zasebnost po svoji intenzivnosti in nevarnosti za posameznikovo svobodo različni.

Nekateri niso take narave, da bi utemeljevali predhodno sodno kontrolo, drugi pa so taki, ki so nedopustni v vsakem primeru. [4]

949.Zgodovinska in sistemska razlaga v povezavi s primerjalnopravnim argumentom utemeljuje sklep, da se drugi odstavek 37. člena ne nanaša na vse posege v nedotakljivost posameznikove zasebnosti, ampak le na tiste, ki se nanašajo na komunikacijsko zasebnost. Takega sklepa pa ne preprečuje niti besedna razlaga. Besedno zvezo ‘in nedotakljivost človekove zasebnosti’ je mogoče razumeti kot utrditev konteksta oziroma razloga za varstvo tajnosti pisem in drugih občil.

9510. Očitek DS kot predlagatelja in pobudnikov, da sta prvi in drugi odstavek 49. člena v neskladju z drugim odstavkom 37. člena, ker ukrepe iz prvega odstavka odobri generalni direktor policije oziroma njegov namestnik in ne sodišče, po navedenem ne bi bil utemeljen, če bi US opravilo presojo drugega odstavka 49. člena Zpol z vidika 37. člena Ustave. Predmet varstva po 37. členu je sporočanje, pri katerem je uporabljeno določeno sredstvo, ki omogoča izmenjavo, posredovanje informacij na daljavo. [5] Ukrepi v ZPol sicer niso opredeljeni tako, da bi bilo mogoče zanesljivo ugotoviti širino pooblastil policije oziroma njihovih sodelavcev. Ob upoštevanju možne vsebine, ki izhaja iz poimenovanja ukrepov, pa je mogoč sklep, da ne posegajo v polje svobode, varovano s prvim odstavkom 37. člena. Ker določba drugega odstavka 37. člena po zgoraj navedenem določa le omejitve pravic iz prvega odstavka 37. člena in ne tudi pravic, varovanih s 35. členom, bi bilo možno z večinsko odločbo vendarle ‘ohraniti pri življenju’ drugi odstavek 49. člena Zpol oziroma ga ne bi bilo treba razveljaviti zgolj zaradi tega, ker ne predpisuje kot pravne podlage za tajne policijske ukrepe sodne odločbe, temveč zgolj dovoljenje direktorja policije.

9611. US se je v danem primeru torej oddaljilo od razlage, kako je treba razumeti pojem nedotakljivosti človekove zasebnosti, kot je zapisan v drugem odstavku 37. člena in je to nalogo v tem primeru preneslo na zakonodajalca. Prej ali slej se bo moralo US spopasti tudi s tem vprašanjem, saj je njegova prvenstvena skrb in pristojnost, da preko svoje ustavnosodne presoje daje vsebino in pomen posameznim ustavnim določbam in pravicam, ki so v njih zajete.«

97c) Leta 2005 je US v OdlUS XIV, 2, Up-412/03, Ur. l. 117/05 odločilo, da SOVA ne sme izvajati nadzora komunikacij za potrebe kazenskega postopka; odločba je pomembna in daljnosežna, ker je US v njej med drugim zapisalo, da »skrajna sila« oziroma tehnične ovire (policija takrat ni imela samostojne opreme za izvajanje prisluhov) ne morejo biti opravičilo za kršenje zakona.

98»13. Izvajanje prisluškovanja in snemanja telefonskih pogovorov na temelju sodne odločbe je zakonodajalec jasno in konkretno dal policiji. S tem je pokazal, da ni pomembna le faza odreditve prisluškovanja in v okviru nje določitev organa, ki prisluškovanje odredi (sodišče), ter obličnosti odreditve (odločba), temveč je pomembna tudi faza izvedbe tega ukrepa. Določna podelitev pooblastila policiji ima v luči standardov, ki jih je ob uporabi 8. člena EKČP v svoji praksi razvilo ESČP, in ki so navedeni v 11. točki obrazložitve te odločbe, vsaj dva pomena:

– določno se opredeli organ, ki izvaja ukrep prisluškovanja in snemanja telefonskih pogovorov;

– kot tak organ se določi policija, ki je v demokratični družbi tisti organ, ki mu je naloženo preprečevanje in odkrivanje tistih oblik kriminalitete, pri katerih je mogoče uporabiti takšne ukrepe, in med katere sodi tudi nedovoljena trgovina z mamili, za katero je bil obsojen pritožnik. [7]

9914. V času, ko se je v konkretnem primeru prisluškovanje in snemanje izvajalo, kakor tudi v času, ko je bil ZKP sprejet, SOVA ni bila več v sestavi MNZ in tako ni več štela v okvir organov za notranje zadeve. [8] Skladno z zakonsko ureditvijo SOVA torej ni smela izvajati prisluškovanja in snemanja telefonskih pogovorov za potrebe kazenskega postopka. […]

10016. Sodišča, ki so izdala izpodbijane sodbe, so sprejela stališče, da so organi za notranje zadeve smeli prenesti pooblastilo za prisluškovanje na SOVO na podlagi 142. člena ZKP. Ta določa, da morajo vsi državni organi sodiščem in drugim organom, ki sodelujejo v kazenskem postopku, dajati potrebno pomoč, zlasti če gre za odkrivanje kaznivih dejanj ali za izsleditev storilcev. Višje sodišče je v izpodbijani sodbi navedlo, da sicer ni mogoče zagovarjati rešitve, da bi SOVA trajno izvajala prisluškovanje, da pa je treba upoštevati, da je šlo za začasno reševanje problema, ker organi za notranje zadeve za prisluškovanje niso imeli ustrezne tehnike. Razlogovanju Višjega sodišča se v celoti pridružuje tudi Vrhovno sodišče. […]

10120. Sodišča, ki so izdala izpodbijane sodbe, so očitno tudi sama zaznala spornost takšnega prenosa pooblastila za prisluškovanje. Višje sodišče [10] je izrecno zapisalo, da bi bilo nedopustno, če bi SOVA trajno izvajala prisluškovanje in snemanje telefonskih pogovorov, zato je sporno ravnanje dopustilo z razlogovanjem, da policija v tistem času za prisluškovanje ni imela ustrezne tehnike. Vendar pa težave represivnih organov s tehnično opremljenostjo ne morejo biti razlog za takšen nedopusten poseg v pravico do zasebnosti in v varstvo tajnosti pisem in drugih pošiljk. Kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin v kazenskem postopku namreč niso dopustne niti v »skrajni sili«.

102g) V Up-106/05 iz leta 2008 je US potrdilo domet 37. člena ne samo na prometne podatke, ampak tudi na že shranjeno komunikacijo.

»2. Pritožnik je v kazenskem postopku zatrjeval, da so bili podatki, ki so se nahajali na zaseženi kartici SIM, pridobljeni brez odredbe preiskovalnega sodnika, zato naj bi šlo za nedovoljene dokaze. Prvostopenjsko sodišče se ni posebej izreklo o dopustnosti spornih dokazov, pač pa je te dokaze izvedlo na glavni obravnavi. Višje sodišče je ocenilo, da ni podlage za dvom o zakonitosti pridobitve in izvedbe spornih dokazov. Pojasnilo je, da je bil zaseg predmetov opravljen v skladu z določbami 220. člena ZKP in da so imeli policisti pravno podlago v prvem odstavku 164. člena ZKP. Na zapisnik o zasegu naj pritožnik ne bi imel pripomb in naj bi ga podpisal. Višje sodišče je zavzelo stališče, da je na ta način zasežene predmete kot tudi njihovo vsebino dovoljeno pregledati oziroma shranjeno sporočilo prebrati, saj naj bi šlo za identično situacijo v primeru zasega vsakega drugega predmeta, ki vsebuje osebna sporočila obdolženca, bodisi da gre za njegovo osebno komunikacijo z drugimi osebami (na primer pisemska pošiljka) ali za njegovo zasebno izpoved (na primer dnevnik). Presoja zakonitosti in utemeljenosti zasega predmetov naj bi bila nujno vezana na sporočilnost besedila, ki ga vsebuje ta predmet, saj naj bi bilo šele na podlagi seznanitve z njim mogoče zaključiti o njegovi dokazni vrednosti v kazenskem postopku. Navedlo je, da je prišlo do zasega kartice SIM ali telefona zato, da se ugotovi morebitne telefonske stike pritožnika z morebitnimi drugimi vpletenimi osebami in se na ta način razjasnjujeta vloga in ravnanje pritožnika. Šlo naj bi torej za predmete, ki utegnejo biti dokaz v kazenskem postopku po prvem odstavku 220. člena ZKP. Pomen konkretnega zasega je bil po mnenju Višjega sodišča v preveritvi in ugotovitvi shranjenih telefonskih in kontaktiranih številk pritožnika. Za to naj ne bi bila potrebna odredba sodišča. Zavrnilo je tudi očitke pritožnika, da je šlo za nezakonit poseg v njegovo komunikacijsko zasebnost. Menilo je, da zakonske določbe, ki urejajo nadzor telekomunikacij v smislu 150. člena ZKP, niso uporabne pri presoji zakonitosti ukrepa zasega predmetov, na podlagi katerega so bili odkriti podatki o klicanih oziroma shranjenih telefonskih številkah pri pritožniku oziroma o prejetem sporočilu SMS. Vrhovno sodišče je pritrdilo stališču Višjega sodišča in ocenilo, da gre za zakonito pridobljene predmete in dovoljene dokaze v kazenskem postopku. […]

1038. Področje varstva komunikacijske zasebnosti se razširja na pisma in druga občila (npr. telefon, telefaks, računalnik) ter obsega posredovanje pisnih, zvočnih ali slikovnih sporočil oziroma drugih sporočil s subjektivno sporočilno vrednostjo. [2] Na področje komunikacijske zasebnosti sodijo v prvi vrsti podatki, ki se nanašajo na vsebino sporočila. Glede prisluškovanja in snemanja telefonskih pogovorov je US že zavzelo stališče, da morajo biti za njegovo dopustnost podane predpostavke iz drugega odstavka 37. člena (U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997, Ur. l. 5/98 in OdlUS VI, 158). V teoriji je zastopano stališče, da niso varovani zgolj vsebina komunikacije, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo. [3] Pri uporabi telefona naj pravnega varstva ne bi zaslužila zgolj vsebina pogovora, ampak tudi drugi podatki, povezani s telefonskim pogovorom.[4] Iz sodne prakse ESČP izhaja, da so podatki o klicanih telefonskih številkah sestavni del telefonskih komunikacij. [5] Po mnenju ESČP pomeni prepustitev teh podatkov policiji brez pristanka naročnika poseganje v pravico iz 8. člena EKČP. [6] Upoštevajoč navedeno je treba predmet varstva komunikacijske zasebnosti razlagati širše, tako da ta vključuje tudi tiste podatke o telefonskih klicih, ki so sestavni del komunikacije. Podatke, ki so razvidni iz izpisa telefonskega spomina, je treba glede na njihovo naravo obravnavati kot sestavni del komunikacijske zasebnosti. Zato pomenita pridobitev podatkov o zadnjih opravljenih in zadnjih neodgovorjenih klicih ter vpogled v vsebino sporočila SMS vpogled v vsebino in okoliščine komunikacije ter s tem poseg v pravico iz prvega odstavka 37. člena. […]

10410. Po drugem odst. 37. člena torej poseg v svobodo komuniciranja ni dovoljen brez predhodnega dovoljenja sodišča. Stališče, da sme policija v predkazenskem postopku pridobiti podatke, ki sodijo v ustavno varovano komunikacijsko zasebnost, brez sodne odločbe, ne izpolnjuje pogojev iz drugega odstavka 37. člena. Zato temeljita izpodbijani sodbi Višjega in Vrhovnega sodišča na stališču, ki je nezdružljivo s pravico iz prvega odstavka 37. člena.«