Metoda Orehar Ivanc, 2011

30Če smo v prvi izdaji tega dela ugotavljali, da US dotlej ni imelo priložnosti, da bi se pogosto srečalo z vprašanji glede pravic, zagotovljenih v 35. členu, pa je položaj deset let pozneje pomembno drugačen. Predmet odločanja je bilo več novih vidikov ustavno varovanih osebnostnih pravic. Prek tehtanja v primeru kolizij osebnostnih pravic z drugimi ustavnimi pravicami in ustavno varovanimi dobrinami je US dogradilo meje dopustnega poseganja v pravice iz 35. člena. Vztrajalo je pri stališču, da je vsebina ustavno varovanih osebnostnih pravic lahko relevanten preudarek tudi v civilnopravnem sporu, a tudi izrecno navedlo, da vsak civilnopravni spor še ni spor o ustavni pravici do zasebnosti (prim. sklep Up-300/02 z dne 11. 5. 2004, v katerem je v zvezi s sporom zaradi motenja posesti stvarne služnosti zavzelo stališče, da vsaka sodna odločba, ki posega v posameznikovo zasebno sfero — take pa so skoraj vse lastninske, predvsem pa vse motenjske odločbe –, pa tudi če bi bila napačna, še ne pomeni nedopustnega posega v zasebnost).

31Pojem zasebnosti in osebnostnih pravic, ki ga je oblikovalo v odločbah Up-32/94, U-I-25/95, U-I-266/95 in Up-50/99 je nadgradilo v odločbi, v kateri so bili predmet presoje  prikriti policijski ukrepi: »Izhajajoč iz teh stališč (op. avt.: zavzetih v Up-32/94 in Up-50/99) je predmet z Ustavo varovane zasebnosti opredeljen funkcionalno in prostorsko. Zasebna je lahko zadeva glede na svojo vsebino ali glede na prostor, kjer se odvija. Pred razkritjem so varovane posameznikove osebne zadeve, ki jih ta želi ohraniti skrite in ki po naravi stvari ali glede na moralna in drugače ustaljena pravila ravnanja v družbi veljajo za take (npr. spolno življenje, zdravstveno stanje, zaupni pogovori med bližnjimi, dnevniški zapisi). Prostorski vidik zasebnosti je US opredelilo že v odločbi št. U-I-25/95. Posameznik je pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer utemeljeno pričakuje, da bo sam. Njegovo domovanje je prvi, ne pa edini tak kraj. Varovan je na vsakem kraju, kjer lahko utemeljeno in s tem razvidno za druge pričakuje, da ne bo izpostavljen očem javnosti.  Z jamstvom osebnostnih pravic [pa] so zagotovljeni tisti elementi posameznikove osebnosti, ki niso varovani z drugimi določbami Ustave (s svobodo vesti, izražanja itn.), a je šele skupaj z njimi posamezniku dana možnost, da se svobodno razvija in oblikuje svoje življenje v skladu z lastnimi odločitvami … Med osebnostne pravice sodi tudi pravica do samostojnega odločanja v lastnih zadevah. Ta predvideva, da je posameznik svoboden v odločanju o tem, kako naj ravna, in tudi v ravnanju v skladu s svojo odločitvijo. Svoboda odločanja osebe, ki ne more dovolj zanesljivo imeti pregleda nad tem, katere informacije, ki jo zadevajo, so znane v okolju, kjer živi, in ki ne more vsaj do določene mere oceniti, kaj sogovornik ve o njej, je bistveno omejena. Pravni red, v katerem posameznik ne more več vedeti, kdo kaj ve o njem, kaj ve in kdaj ve, ni združljiv s pravico do samostojnega odločanja v lastnih zadevah.« (OdlUS XII, 42, U-I-272/98, Ur. l. 48/03)

32Pomemben sklop odločitev se nanaša na dopustnost uporabe dokazov, pridobljenih z nedovoljenimi posegi v pravice iz 35. člena, bodisi v kazenskih bodisi v civilnih postopkih. Za nekatere posege v zasebnost z namenom pridobivanja dokazov v kazenskem postopku je potrebna sodna odločba, za druge zadošča določna zakonska podlaga (sklep Up-366/05 z dne 19. 4. 2007, neobj.; OdlUS XIV, 108, Up-705/03 z dne 21. 11. 2005). V povezavi z določnostjo zakonov, ki urejajo policijska pooblastila, in z uporabljivostjo dokazov, ki jih je pridobila policija ali so bili pridobljeni v predkazenskem postopku, je bilo pogosto izpostavljeno tudi vprašanje dokaznega standarda (npr. U-I-152/03 in pritrdilno LM sodnika Fišerja k odločbi U-I-272/98) in obrazloženosti odločb, na katerih temelji poseg v zasebnost (npr. OdlUS XVII, 28, Up-2094/06, Ur. l. 37/08). Glede zahteve po obrazloženosti sodne odločbe je v odločbi Up-2094/06 navedlo: »Iz narave in logike odrejenega ukrepa izhaja, da se ukrep uvede in izvaja, ne da bi posameznik za to vedel. Posameznik zato nima možnosti, da bi sodeloval, ko se odloča o ukrepu, in takrat uporabil učinkovita pravna sredstva. Zato je bistveno, da je odločanje v tej fazi takšno, da zagotavlja možnost naknadnega preizkusa, ali so bili izpolnjeni zakonsko določeni pogoji za njegovo odreditev. Sodišče mora v vsakem primeru vsebinsko – konkretno in specifično – utemeljiti obvezne elemente odredbe. Odredba mora vsebovati tudi utemeljitev, iz katere izhaja, zakaj je izvedba ukrepa v konkretnem primeru nujno potrebna in katere so tiste okoliščine, ki sodišču oziroma organom za notranje zadeve preprečujejo, da bi zbrali dokaze na način, s katerim ne bi posegli ali pa bi na manj intenziven način posegli v ustavne pravice prizadete osebe. Takšna obrazložitev odredbe ima dvojno vlogo: omogoča preizkušanje zakonskih pogojev za odobritev prikritih preiskovalnih ukrepov in omogoča oblikovanje stališč o tem, katere so tiste situacije, v katerih je poseg represivnega aparata v zasebnost posameznika sploh dopusten. Dosledno upoštevanje zakonskih določb o postopku odrejanja prikritih preiskovalnih ukrepov ni zgolj formalistična zahteva. Gre za mehanizem, ki ga mora sodišče uporabljati tako, da pri pridobivanju dokaznega gradiva prepreči možnost zlorab. Zato dejstvo, da sta pobuda policije in predlog državnega tožilca obrazložena, preiskovalnega sodnika ne odvezuje dolžnosti, da utemelji obstoj zakonskih pogojev za uvedbo ukrepa.« V zvezi z dopustnostjo uporabe dokaza, pridobljenega s skritim snemanjem telefonskega pogovora med dvema osebama, v pravdnem postopku, je zavzelo stališče, da tako snemanje predstavlja poseg v pravico do zasebnosti, ki bi bil »pod določenimi pogoji dopusten, vendar bi morale v pravnem postopku za izvedbo dokaza, pridobljenega s kršitvijo pravice do zasebnosti, obstajati posebej utemeljene okoliščine. Izvedba takšnega dokaza bi morala imeti poseben namen za izvrševanje neke ustavno zavarovane pravice. V takšnem primeru mora sodišče upoštevati načelo sorazmernosti in skrbno presoditi, kateri pravici je treba dati prednost.« (OdlUS XII, 85, Up-472/02, Ur. l. 114/2004)

33Med osebnostne pravice je US umestilo tudi pravico do osebnega imena (OdlUS XI, 249, U-I-140/00 z dne 5. 12. 2002, kjer je šlo za vprašanje sodnega varstva zoper napačno zapisovanje osebnega imena v uradnih postopkih) in pravico izvedeti za svoj izvor (OdlUS XVI, 78, U-I-328/05, Ur. l. 101/2007): »Pravica posameznika do poznavanja svojega izvora spada v sklop osebnostnih pravic. … Človekova osebnost je splet več osebnih dobrin, ki so varovane s posameznimi osebnostnimi pravicami. Že ime pove, da so to pravice, ki gredo človeku kot osebi. Z jamstvom osebnostnih pravic so zagotovljeni tisti elementi posameznikove osebnosti, ki niso varovani z drugimi določbami Ustave (s svobodo vesti, izražanja itd.), a je šele skupaj z njimi posamezniku dana možnost, da se svobodno razvija in oblikuje svoje življenje v skladu z lastnimi odločitvami. Med elemente, ki so odločilnega pomena za razvoj posameznikove osebnosti, šteje tudi poznavanje svojega lastnega izvora. Gre namreč za enega od elementov, ki je ključen za predstavo posameznika o samem sebi, pa tudi o njegovem mestu v družbi. Poznavanje lastnega izvora pomembno vpliva tudi na družinske in sorodstvene vezi. Nemožnost ugotovitve lastnega izvora pa lahko za posameznika pomeni hudo breme in negotovost. Zato v sklop osebnostnih pravic sodi tudi pravica do poznavanja svojega lastnega izvora. V širšem smislu gre za pravico do osebne identitete, katere sestavni del so tako pravica do osebnega imena in pravica do državljanstva kot tudi pravica posameznika, da pozna identiteto svojih staršev. Med razlogi, zaradi katerih ima vsakdo interes izvedeti, kdo so njegovi naravni starši, je prvi in najpomembnejši razlog psihološka potreba posameznika po identiteti. Drugi razlog je v medicinski zgodovini. Pri tem gre predvsem za podatke o dednih boleznih, kot so hemofilija, sladkorna bolezen ipd. Tretji razlog so materialni interesi posameznika, npr. interes dedovati po naravnih starših. Starševsko razmerje vzpostavlja vzajemne pravice in obveznosti med starši in otrokom. Pravno razmerje med materjo in otrokom se vzpostavi z rojstvom, medtem ko pravna vez med očetom in otrokom s trenutkom rojstva nastane le, če velja domneva očetovstva.«

34US se je večkrat soočilo tudi z vprašanjem varstva osebnostnih pravic v razmerju med zdravnikom in pacientom, vključno s situacijami, ko je zaradi zdravstvenega stanja posameznika njegova sposobnost odločanja o sebi okrnjena. V odločbi U-I-127/01 (OdlUS XIII, 10, Ur. l. 25/2004) je potrdilo ustavnost zakonodajalčeve odločitve za uvedbo obveznega cepljenja v primerih določenih nalezljivih bolezni, hkrati pa ugotovilo neskladje zakonske ureditve s pravico do sodnega varstva, ker ni predvidevala postopka za uveljavljanje posameznikovih pravic v zvezi z ugotavljanjem upravičenih razlogov za opustitev cepljenja (ugotavljanje kontraindikacij, ureditev položaja staršev in razsodnih otrok). Zavzelo je tudi stališče, da iz načela solidarnosti, ki je tudi podlaga za določitev ukrepa obveznega cepljenja, izhaja zahteva, da država, ki odredi tak ukrep v korist vseh in vsakogar, prizadetemu posamezniku povrne škodo, ki mu je zaradi tega nastala, ne glede na obstoj predpostavk odškodninske odgovornosti po splošnih predpisih.

35V zadevi U-I-60/03 (OdlUS XII, 93, Ur. l. 131/03) je prisilno pridržanje v psihiatrični bolnišnici opredelilo kot poseg v duševno integriteto (poleg posega v osebno svobodo in pravico do prostovoljnega zdravljenja). Tudi v zvezi s tem posegom je povezalo ustrezna procesna jamstva, ki naj v posamičnem primeru zagotovijo spoštovanje načela najmanjšega možnega posega v posameznikovo integriteto. Iz 35. člena po stališču US izhaja tudi zahteva po spoštovanju pravic duševnega bolnika v času zdravljenja v psihiatrični bolnišnici. V isti zadevi je potrdilo ustavno skladnost 48. člena ZZDej, po kateri se nujen medicinski poseg lahko opravi brez predhodnega soglasja bolnika, če bolnik zaradi svojega zdravstvenega stanja o tem ne more odločati. Zavzelo je stališče, da je zakonodajalec ustrezno razrešil kolizijo dveh osebnostnih pravic bolnika, na eni strani pravice do življenja in zdravja ter na drugi strani pravice do odločanja o samem sebi. Pri tem je izpostavilo, da osebnostne pravice ne obsegajo le pravice odločanja o samem sebi, temveč so usmerjene tudi k varstvu življenja in zdravja. Zdravnik je v tovrstnih primerih vezan na etično maksimo ohranjanja življenja. V koliziji osebnostnih pravic, na eni strani pravice do odločanja o samem sebi, na drugi strani pa pravice do zdravja in življenja, pretehta slednja. Gre za izjemne primere, ko varstva pravice do življenja in zdravja ni mogoče zagotoviti, ne da bi bilo poseženo v pravico do odločanja o samem sebi. Človeško življenje pa je nedvomno ena izmed temeljnih ustavnopravno varovanih dobrin.

36Urejanje ravnanja s posmrtnimi ostanki bližnjih je US presojalo z vidika svobode ravnanja. V zadevi U-I-54/99 (OdlUS XI, 137, Ur. l. 61/02) je zavzelo stališče, da je zakonodajalec z določitvijo obveznega  pokopa upepeljenih posmrtnih ostankov na pokopališču in z raztrosenjem pepela na le določenih mestih določil način pokopa oziroma način ravnanja s posmrtnimi ostanki, in s tem ni omejil posameznikove svobode ravnanja pri odločanju o tem, kako naj se ravna z njegovimi posmrtnimi ostanki, temveč ji je glede tega njenega vidika določil vsebino, ki jo narekujeta izkazovanje in ohranjanje dostojanstva in spoštovanja do umrlih. V odločbi Up-2155/08  (Ur. l. 82/09), v kateri je bila predmet presoje zavrnitev zahtevka za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo zaradi posega v pravico do pietete, storjenega s prestavitvijo žarne niše za 20 cm v času, ko se je ta zaradi pogreba očeta morala odpreti, je izpostavilo varstvo pietetnih čustev svojcev do pokojnika kot sestavnega dela pravice do duševne nedotakljivosti. »Zaradi raznolikosti življenjskih primerov ter intenzivnosti njihovega doživljanja in čustvovanja posameznikov vsebine pravice do pietete, ki gre kot osebnostna pravica svojcem pokojnika, ni mogoče strniti v preprosto matematično formulo. To in dejstvo, da gre v tovrstnih zadevah praviloma za izredno občutljiva vprašanja, ki jih ljudje doživljajo vsak na svoj način, terjata od sodišča, da v vsakem posameznem primeru pazljivo presoja, ali konkretni položaj sodi pod s to pravico zavarovan položaj in ali očitani poseg glede na vse okoliščine primera pomeni kršitev te pravice. Pri tem ne gre samo za objektivno spornost, neprimernost ali žaljivost dogodka, ki naj bi posegel v posameznikovo pravico do pietete, temveč tudi za posameznikovo videnje, doživljanje in njegov subjektivni odnos do dogodka. Pravica do pietete se ne izčrpa že z obiski na grobu, pač pa svojcem zagotavlja predvsem zavest o mirnem počitku pokojnikov, zavest o spoštovanju nedotakljivosti njihovih posmrtnih ostankov in grobnega obeležja ter zavest o spoštovanju njihove preminulosti in njihovih za časa življenja izraženih želja. Ta zavest pa je ob vedenju, da je bila žarna niša premaknjena, lahko okrnjena kljub temu, da sta pritožnika lahko ves čas nemoteno obiskovala grob staršev. Tega vidika pravice do pietete zato pri presoji ni mogoče prezreti, še posebej glede na to, da gre pri pravici do duševne integritete v prvi vrsti prav za človekovo osebno čustvovanje in notranje duševno življenje.«

37Poseg v zasebnost in osebnostne pravice predstavlja tudi zakonska določba, po kateri je odvetnik lahko le oseba, ki je vredna zaupanja za vestno in pošteno opravljanje odvetniškega poklica (OdlUS X, 104).

38Med ustavno varovane osebnostne pravice sodi tudi pravica do lastnega glasu: »Ta zagotavlja vsakomur, da sam odloči o podobi svoje osebnosti v komunikaciji z drugimi. V človekovi besedi se namreč izraža njegova osebnost. Vsak ima pravico, da lahko govori prosto, brez zadrege in v normalnih okoliščinah, ki jih izraža krilatica ‘verba volant, litterae scriptae manent’. Varstvo zajema možnost, da se človek v komunikaciji po lastni presoji odzove na najustreznejši način in se prilagodi vsakokratnemu naslovniku. K tej temeljni pravici sodi tudi to, da se človek sam odloči o tem, kdo bo slišal vsebino komunikacije — le sogovornik, določena zaključena skupina ljudi ali javnost. Odločitev o sebi in o svoji besedi zajema torej tudi določitev kroga oseb, ki naj slišijo vsebino pogovora. Svojo vsebino najde ta pravica v upravičenju vsakega človeka o tem, ali bo njegov glas posnet in s tem preko nosilca zvoka morda posredovan tretjim osebam, s čimer se beseda in glas od njega ločita in osamosvojita. Zapis daje oblast nad tujo osebo, tujo osebno dobrino, ker omogoča ponovitev in tako posega v izključno pravico osebe, da razpolaga s tem, kar je govorila, da sama odloča, kdo naj to sliši ali kdo lahko to sliši. Človeška komunikacija je z zagotovljenim varstvom v 35. in še posebej v 37. členu zaščitena pred tem, da bi besede (nepremišljena ali impulzivna izjava, površno mnenje ali pa kakršenkoli pogovor zaradi vsebine ali tona glasu v drugačnih okoliščinah) pričale proti tistemu, ki jih je izgovoril. Zato je zagotovljeno varstvo pred (tajnim) snemanjem pogovorov brez dovoljenja vseh oseb, ki v pogovoru sodelujejo. Zagotovljeno pa ni samo varstvo pred snemanjem, temveč tudi pred drugimi kršitvami. Varstvo se razteza tudi na položaj, ko sogovornik brez vednosti drugega v pogovor kot poslušalca vključi tretjo osebo. Varstvo te pravice ni odvisno od tega, ali se dejanje kvalificira kot kaznivo dejanje iz 148. člena Kazenskega zakonika (Ur. l. 63/94 in nasl. – KZ). Kaznivost nekega ravnanja sicer lahko kaže na to, da je prizadeta neka posebej zavarovana dobrina, vendar za ustavnopravno varstvo pravice do zasebnosti ni odločilno, ali pravni red tudi kazenskopravno varuje poslušanje ali snemanje telefonskega pogovora dveh oseb. Pravica na glasu kot odraz pravice do zasebnosti je varovana ne glede na to. Če se človek obnaša tako, da lahko njegovo besedo brez posebnih naporov sliši nekdo tretji, pa mora posledice nositi sam. Bistveno je torej, ali lahko človek glede na okoliščine primera utemeljeno pričakuje, da ga tretja oseba ne bo slišala. Pravica tudi ni kršena, če oseba tretji osebi dovoli bodisi snemanje bodisi poslušanje. Pravica na glasu tudi ni omejena glede na vsebino razgovora. Za varstvo te pravice ni pomembno, da je vsebina pogovora intimne narave ali da gre za izmenjavo tajnih podatkov (npr. poslovnih skrivnosti), kot tudi ne to, ali sta se sogovornika posebej dogovorila, da je pogovor tajen. Velikokrat ni mogoče vnaprej predvideti, kako bo pogovor potekal. Tako lahko pogovor, ki je bil najprej poslovne narave, preide v zaseben pogovor, kot lahko tudi zaseben pogovor postane posloven. Možnost spremeniti temo pogovora, ne da bi oseba izgubila sproščenost v pogovoru, je zajeta v pravici sogovornika, da odloča o sebi. Ta možnost odločanja o sebi daje osebi upravičenja, da se pripravi na možne pravne posledice pogovora. Če bi torej oseba vedela, da tretja oseba posluša pogovor ali da se pogovor snema, tako da bo lahko tretja oseba zaslišana kot priča oziroma da bo posnetek pogovora uporabljen v poznejšem sodnem postopku, bi lahko opustila vsakršen pogovor o nečem, kar bi lahko imelo pravne posledice. Ravno tako bi lahko tudi sama pridobila dokaze ali nekaj povedala tako, da bi bilo pozneje to v sodnem postopku upoštevano v njeno korist. Vse te možnosti pa so osebi odvzete, če ji ni omogočeno, da sama odloči o tem, ali bo dopustila, da vsebino pogovora sliši ali posname še kdo drug.« (zgoraj navedena odločba Up-472/02)

39V več zadevah je opredelilo relativno težo dobrin, varovanih s 35. členom, v razmerju do drugih ustavnih pravic, kot sta svoboda izražanja in svoboda umetniškega ustvarjanja. Tako je v več zadevah zavzelo stališče, da je stopnja kritike, ki jo mora določena oseba trpeti, ko gre za izražanje o njej, večja, če gre za javno osebo, in še toliko bolj, če gre za osebo, ki spada v del izvršilne oblasti države (OdlUS XIII, 86, Up-462/02, Ur. l. 120/04; Up-2940/07, Ur. l. 17/09). »V splošnem so meje sprejemljive kritike v pomembni meri odvisne od družbene vloge tistega, ki ga zadevajo. Človek, ki se odloči za javno funkcijo oziroma nastopanje, vzbuja večji interes javnosti. Zato mora vzeti to v zakup in mora biti v večji meri pripravljen na morebiti tudi kritične in neprijetne besede, še posebej, če gre za poročanje o zadevah v zvezi z opravljanjem njegove funkcije. Teža te okoliščine je odvisna tudi od tega, za kakšno stopnjo javne funkcije oziroma javnosti nastopanja gre. … Sodišči prve in druge stopnje sta skladno z zahtevami Ustave opravili preizkus tehtanja med obravnavanimi človekovimi pravicami in sta se zavedali, da zavarovanje pravic tožnika povzroči omejevanje svobode izražanja. Pri odločitvi sta upoštevali prej navedene kriterije in izhodišča, ki izhajajo iz odločitev US in ESČP, pri čemer ni mogoče reči, da sta izpustili katerega izmed ključnih kriterijev za odločitev v obravnavani zadevi ali da sta kakšnemu izmed kriterijev dali očitno preveliko težo in s tem prekomerno zavarovali eno pravico na račun druge. … Res je, da je v primerih, ko gre za kritične zapise, ki so vrednostne sodbe, pri tehtanju med pravico do svobode izražanja ter osebnostnimi pravicami za presojo pomembno tudi ravnanje oškodovanca, na katerega se kritika nanaša. Če je njegovo ravnanje provokativno ali celo žaljivo, lahko to pomeni, da mora kot odziv na svoje ravnanje trpeti tudi ostrejšo kritiko. Vendar pa to predpostavlja, da med ravnanjem oziroma izjavami oškodovanca ter kritiko obstaja neka vsebinska povezava oziroma da ima tudi vrednostna sodba nekaj podlage v dejstvih. Kadar te povezave ni, ni mogoče reči, da gre za upravičeno kritiko (v praksi ESČP fair comment), temveč gre zgolj za žalitev. … Velik obseg varstva pravice do svobode izražanja novinarjev pri opravljanju njihovega dela je pogojen z njihovo pomembno vlogo v družbi (public watchdog). Po drugi strani pa je obseg varstva z vsebino njihove vloge tudi omejen. Novinarjeva svoboda izražanja je varovana, dokler novinar deluje v okvirih opravljanja svojega “poslanstva”. Kje so ti okviri, je treba presoditi v vsakem posameznem primeru. Pravila novinarske etike pri tem lahko služijo kot oporne točke, ne dajo pa vseh odgovorov na to vprašanje. Svoboda izražanja varuje tudi mnenja, ki so kritična, lahko tudi žaljiva, zlasti če gre za odzive na provokativne izjave. Pri presoji, do kam sega to varstvo, je zlasti pomembna presoja, ali ima odziv dejansko podlago v ravnanju oškodovanca. Tudi če gre za družbeno pomembno temo in na drugi strani za neprimerno, provokativno ali celo žaljivo izjavo oškodovanca, je odziv nanjo lahko pretiran in presega okvire varstva pravice do svobode izražanja. To velja tudi za novinarsko poročanje. Če novinar s svojo izjavo tako prekorači vsebinske okvire razprave oziroma teme, o kateri poroča, da ni več mogoče reči, da z njo kakorkoli prispeva k odprti javni razpravi o družbeno pomembni zadevi, ni mogoče govoriti o tem, da je opravljal svojo družbeno vlogo in da zato njegova svoboda izražanja pretehta poseg v osebnostne pravice oškodovanca.« (Up-1391/07, Ur. l. 82/09)

40V zvezi s kolizijo med osebnostnimi pravicami in svobodo umetniškega ustvarjanja je US navedlo: »V koliziji dveh enakovrednih pravic (npr. pravic, ki sta obe ustavnopravno varovani) je potrebna vsebinska omejitev obeh pravic in ne samo ene od njiju. To pomeni, da oba nosilca svojo pravico lahko uresničujeta (le) v omejenem (»zoženem«) obsegu, tj. tako, da pri izvrševanju pravice enega ne pride do prekomernega posega v pravico drugega. Pri iskanju odgovora na vprašanje, kako daleč seže umetniška svoboda (kot poseben izraz pravice do svobode izražanja) oziroma kje je meja med to ustavno pravico in ustavno varovanimi osebnostnimi pravicami, med katere sodi tudi varstvo časti in dobrega imena, je nedvomno treba upoštevati tudi specifiko umetniškega ustvarjanja. Bistvo umetniškega delovanja je svobodno ustvarjalno oblikovanje, v katerem se odražajo umetnikovi vtisi, izkušnje in doživetja, ki jih umetnik prek določene umetniške izrazne oblike posreduje javnosti. Za literarno umetnost je bistveno, da je umetniku zagotovljena prosta izbira teme, prav tako pa tudi prosto opisovanje izbrane teme. Primeri, v katerih lahko pride do kolizije med pravico do umetniškega ustvarjanja in ustavno varovanimi osebnostnimi pravicami, so raznovrstni, kar je treba upoštevati tudi pri njihovi presoji. Odločitev sodišč v obravnavanem primeru temelji na stališču, da se mora tudi v primeru, če gre za literarno delo, avtorjeva pravica umakniti, kakor hitro se nekdo v njem prepozna in se zaradi opisa čuti prizadet. Iz tega je razvidno, da so sodišča prekomerno zavarovala tožnikovo pravico do časti in dobrega imena, avtorjevo pravico do svobode umetniškega izražanja pa izključila iz obravnavanja. To ni v skladu z zahtevo, da je treba v primeru kolizije dveh ustavnih pravic med njima vzpostaviti ustrezno ravnovesje, zato je stališče, na katerem temeljijo izpodbijane sodbe, v neskladju s pravico do svobode umetniškega ustvarjanja iz 59. člena.« (OdlUS XIV, 36, Up-422/02, Ur. l. 29/05). V zadevi Up-406/05 (OdlUS XVI, 51, Ur. l. 35/07) je navedeno stališče nadgradilo s stališčem, da je teža umetnikovega posega v osebnostne pravice prizadetih odvisna od stopnje žaljivosti njegovega pisanja in občutka prizadetosti drugih, pri čemer je treba tako pojem žaljivosti kot pojem prizadetosti objektivizirati: »Žaljivost je pravni standard, tj. pravni pojem, kateremu je zakonodajalec določil le okvir, določitev natančnejše vsebine pa je prepustil tistemu, ki bo uporabljal pravno normo, torej sodniku. Sodnik mora glede na obstoječe civilizacijske standarde in družbene razmere sploh v konkretnem primeru odločiti, ali je pritožnica pri izvrševanju svoje pravice (v konkretnem primeru pravice do svobode umetniškega ustvarjanja) ravnala v skladu s svojimi dolžnostmi in odgovornostmi. … Pri ugotavljanju (ne)žaljivosti opisov dogodkov in ravnanj literarnih likov pa je bolj kot subjektivno dojemanje tožnic pomembno, ali so opisi dogodkov in ravnanj literarnih likov objektivno gledano lahko žaljivi.« Kljub temu, da je pri občutku prizadetosti bolj izpostavilo subjektivno dojemanje posameznika, njegovo notranje dostojanstvo, intimen občutek vrednosti in prepričanja v svojo pozitivno osebnostno podobo je tudi ugotovitve o prizadetosti tožnic »treba do določene mere objektivizirati, tj. preveriti, ali bi določeno pisanje lahko tudi pri povprečnem bralcu povzročilo takšno stopnjo prizadetosti. Pravo namreč ne more varovati morebitne pretirane občutljivosti posameznika. Ugotovitve sodišč o subjektivni prizadetosti tožnic je torej treba presojati tudi z vidika, ali bi lahko pritožničino pisanje pri povprečnem bralcu povzročilo takšno prizadetost kot pri tožnicah. Pojem povprečnega bralca vključuje različen spekter bralcev, ne zajema pa skrajno (ne)občutljivih bralcev. Prav tako ne zajema le ozkega kroga okolja, v katerega naj bi bila zgodba umeščena.«[1]

41Po ustaljeni ustavnosodni presoji 35. člen varuje tudi t. i. splošno svobodo ravnanja. »V tej ustavni pravici je zajeto tudi načelo, da je v pravni državi človeku dovoljeno vse, kar ni prepovedano, in ne obratno … Vendar splošna svoboda ravnanja ne pomeni neomejene in abstraktne “naravne” svobode. Uresničuje se lahko le v ustavnih okvirih. V vsebinskem smislu pravica do splošne svobode ravnanja pomeni pravno določeno svobodo, ki je omejena, toda v teh mejah hkrati tudi zaščitena. Kot člani družbene skupnosti morajo posamezniki trpeti omejitve splošne svobode ravnanja, ki jih narekujejo interesi drugih in skupnosti kot celote. Te omejitve same po sebi ne pomenijo posega v splošno svobodo ravnanja, temveč pomenijo opredelitev njene ustavnopravno varovane vsebine. … Pravica do splošne svobode ravnanja daje posamezniku pravico, da “razpolaga sam s seboj” in s tem, kar mu je kot osebi lastno, brez zunanjih vplivov. Za posameznika je namreč pomembno, da izbere svoj življenjski slog, da razvije svojo osebnost in da živi tako, kot se sam odloči.« (U-I-141/97, Ur. l. 104/2001, in U-I-218/07, Ur. l. 27/09,  kjer je US presojalo ustavnost zakonske določbe o prepovedi oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov in o prepovedi kajenja v zaprtih prostorih). Pri presoji o ustavnosti zakona o omejevanju porabe alkohola (U-I-36/03 z dne 9. 6. 2005) je dodalo: »Vsak ukrep države, ki povzroči posamezniku določene neprijetnosti ali povzroči spremembe pri vsakdanji preskrbi s stvarmi v pravnem prometu, ne more biti poseg v ustavnopravno varovano pravico iz 35. člena. Splošna svoboda ravnanja ne zagotavlja posamezniku pravice zahtevati, da mu mora biti v vsakem trenutku omogočeno katerokoli ravnanje. Prepoved prodaje alkoholnih pijač med 21. uro in 7. uro naslednjega dne in s tem posledično omejitev možnosti nakupa alkoholne pijače v navedenem časovnem obdobju zato ne pomeni posega v pravico iz 35. člena potencialnih kupcev.« Splošna svoboda ravnanja je bila v zadnjem obdobju še merilo za presojo policijskega pooblastila za ustavitev vozil zaradi nadzora prometa (OdlUS XI, 260, U-I-370/98, Ur. l. 7/2003, in OdlUS XII, 48, Up-215/01, Ur. l. 15/2003) in za presojo določbe o obveznosti predložitve določenih listin v davčnem postopku (OdlUS XII, 22, U-I-108/99, Ur. l. 33/2003).

42US je glede na različno naravo posegov uporabilo različni poti za presojo zatrjevanih kršitev pravic iz 35. člena. Pri posegih države izhaja iz zahteve po določnosti zakona, nato pa opravi test sorazmernosti (o vsebini testa npr. OdlUS XII, 86, U-I-18/02, Ur. l. 108/03). V primerih, ko si stojita nasproti ustavnopravno varovana položaja zasebnopravnih subjektov, izvede tehtanje varovanih dobrin.

43O vsebini in razlogu zahteve po določni opredelitvi posegov v dobrine, varovane v 35. členu, je US navedlo: »V skladu z ustavno zahtevo po določnosti zakona mora biti poseganje v ustavne pravice urejeno določno in nedvoumno. Če norma ni jasno opredeljena, obstaja možnost različne uporabe zakona in arbitrarnosti državnih organov ali drugih organov za izvrševanje javnih pooblastil, ki odločajo o pravicah posameznikov. … Čim pomembnejša je pravna dobrina, tem bolj je poudarjena zahteva po določnosti zakona. To še posebej velja za predpise, ki urejajo pooblastila represivnih organov pri poseganju v človekove pravice in temeljne svoboščine. V primerih, ko je poseg v človekove pravice izveden v t. i. preventivne oziroma proaktivne namene (ko npr. do storitve prepovedanega dejanja sploh še ni prišlo), pa morajo biti pooblastila države bolj omejena kot takrat, ko je namen posega že represiven. V nasprotnem primeru so vse varovalke zoper arbitrarno uporabo zakona neučinkovite. Namen in razlog zakonskega urejanja pa je prav v tem, da se prepreči taka uporaba zakona in da se omogoči učinkovit nadzor.« (OdlUS XV, 22, U-I-152/03, Ur. l. 36/06,). In še: »Zahteva, da so norme opredeljene jasno in določno, tako da jih je mogoče izvajati, da ne omogočajo arbitrarnega ravnanja in da nedvoumno ter dovolj določno opredeljujejo pravni položaj subjektov, na katere se nanašajo, izhaja že iz 2. člena. Pri tem je zahteva po določnosti zakona toliko bolj poudarjena, kolikor bolj je sporni predmet v posameznem pravnem sporu višje zastavljen … Pri ureditvi, ki se nanaša na občutljivo področje zasebnosti, varovano (med drugimi) z določbama 35. in 38. člena, v kateri se posega z izvajanjem nadzora po izpodbijani določbi, ima zahteva po jasnih in določnih normah poseben pomen.« (U-I-136/07, Ur. l. 74/09)

44Pomembno vprašanje, s katerim se je US prvič srečalo v postopku presoje o skladnosti ureditve prikritih policijskih ukrepov z Ustavo, pa ga je tedaj pustilo nerazrešenega, je bilo vprašanje, ali so posegi v pravice iz 35. člena dopustni ob splošnih predpostavkah za omejevanje ustavnih pravic ali le ob predpostavkah iz drugega odstavka 37. člena. Zbir argumentov za eno in za drugo stališče predstavljata ločeni mnenji sodnikov dr. Mirjam Škrk in dr. Cirila Ribičiča k zadevi U-I-272/98. Iz poznejših odločitev o ustavnih pritožbah izhaja, da je za nekatere posege v zasebnost z namenom pridobivanja dokazov v kazenskem postopku potrebna sodna odločba, za druge zadošča določna zakonska podlaga (sklep Up-366/05 z dne 19. 4. 2007, neobj., in OdlUS XIV, 108, Up-705/03). Tako oceno utemeljuje odločba Up-2094/06 (OdlUS XVII, 28, Ur. l. 37/08): »Ustava v 35. členu zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic. Tisti del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, varuje še v 37. členu, s katerim zagotavlja tajnost pisem in drugih občil. Pogoje za omejitev te pravice vsebuje drugi odstavek 37. člena. Poseg v svobodo komuniciranja kot del človekove zasebnosti ni v nasprotju s 35. in 37. členom, če so izpolnjeni naslednji pogoji: 1) da je poseg specifično opredeljen in določen v zakonu; 2) da poseg s svojo odločbo dovoli sodišče; 3) da je določno omejen čas izvajanja posega; 4) da je poseg nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države, upoštevaje pri presoji nujnosti tudi načelo sorazmernosti. … Intenziteta poseganja v pravice posameznika je pri prikritih preiskovalnih ukrepih različna. Pritožnik ne zatrjuje, da so tajni policijski ukrepi tako intenzivno posegli v njegovo pravico do zasebnosti (35. člen), da bi jih moralo sodišče odrediti s sodno odločbo.«

45US v ustaljeni presoji izhaja s stališča, da so posegi v ustavno varovano sfero posameznikove osebnosti prepovedani tako državi kot drugim posameznikom (OdlUS VI, 158), pri presoji dopustnosti posegov pa opravi tehtanje na podlagi ugotovljene teže vsakega od nasprotujočih si ustavno varovanih položajev: »Pri presoji obravnavane zadeve je bistveno odgovoriti na vprašanje, kje so meje izvrševanja posamezne temeljne pravice oziroma kako daleč lahko gre posameznik pri uporabi pravice, ki mu jo zagotavlja Ustava. Po stališču pravne teorije je osrednja prvina pravice možnost, da pravni subjekt ravna na določen način (facultas agendi). V postopku izvrševanja pravice in v povezavi z njim lahko pride do različnih situacij. V prvem primeru subjekt izvršuje pravico tako, da ostane v pravno dovoljenih mejah, ne da bi posegel v pravico drugega (zakonito – pravno izvrševanje pravice). V drugem naslovljenec krši pravo in se pri tem ne more sklicevati na pravno zavarovano upravičenje, ki bi dopuščalo, da njegovo ravnanje označimo kot zakonito (pravna kršitev). V tretjem, mejnem in nemara najbolj spornem primeru, subjekt sicer izhaja iz abstraktnega upravičenja, a ga izvršuje tako, da posega v pravico, ki pripada drugemu. V skladu z določbo tretjega odstavka 15. člena so človekove pravice omejene samo z enakimi pravicami drugih (tretji odstavek 15. člena). Iz te medsebojne odvisnosti pravic sledi, da jih je v primeru njihove vsebinske odprtosti nosilec dolžan izvrševati tako, da njegovo ravnanje ne presega meje, ki v kvalitativno enakem obsegu tudi drugemu dopušča aktivirati njemu pripadajočo pravico. Če zaradi “odprtosti” upravičenja nosilec prekorači to mejo, je dolžnost pristojnega organa, da prekoračeno pravico vsebinsko omeji in odredi vzpostavitev prejšnjega stanja, če je to glede na naravo posega v pravico drugega mogoče. V koliziji dveh enakovrednih pravic (npr. pravic, ki sta obe ustavnopravno varovani) je potrebna vsebinska omejitev obeh pravic in ne samo ene od njiju. To pomeni, da oba nosilca svojo pravico lahko uresničujeta (le) v omejenem (“zoženem”) obsegu, tj. tako, da pri izvrševanju pravice enega ne pride do prekomernega posega v pravico drugega.« (Up-422/05; prim. tudi Up-472/02)

[1]     Glej še odločitve Up-91/02 (12. 3. 2004), Up-139/02 (11. 5. 2004), Up-345/01 (15. 2. 2004), Up-462/02 (13. 10. 2004) in Up-468/05 (29. 3. 2007).