Franc Testen, 2011

1US je v nekaj odločitvah odločilo, da se pobudniki neutemeljeno sklicujejo na kršitev ustavne pravice, zato ima zakonodajalec široko polje prostega zakonskega urejanja. V zadevi U-I-65/01, Odlus XI, 31 je izreklo, da pravica do posebnega varstva žrtev vojnega nasilja ni ena od človekovih pravic, ki bi se po določbi 1. odstavka 15. člena zagotavljale neposredno na podlagi Ustave. Da človekove pravice predstavljajo neposredno uporabno pravo, je US izreklo v zadevi U-I-380/98, OdlUS XI, 141: Organ, ki vodi postopek o prekršku, mora poskrbeti, da nevednost ali nepoučenost obdolženca ni v škodo pravicam, ki mu gredo v postopku. Pravice, ki izhajajo iz Ustave neposredno (1. odstavek 15. člena), so sestavni del teh pravic.

2Opustitev zakonske ureditve, kadar je to nujno zaradi same narave posamezne pravice, povzroči protiustavno pravno praznino. Pobudniki v takšnih primerih pogosto izpodbijajo posamezne določbe domnevno pomanjkljive zakonske ureditve, vendar praznine praviloma ni mogoče najti v posamezni zakonski določbi. US je v zadevi U-I-92/96 – OdlUS XI, 45 presojalo zatrjevano protiustavnost zakona o kazenskem postopku, ki (ker) ni predvideval posebnega razloga za izločitev sodnika; le-ta se je seznanil z obvestili, ki jih pridobi policija v predkazenskem postopku. US je izreklo, da ni moglo ugotoviti neustavnosti katere od izpodbijanih določb, temveč neustavnost zakonske ureditve kot take, ki v nasprotju z drugim odstavkom 15. člena ne vsebuje določb, ki bi v obravnavanih primerih zagotovile pravico do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena. Zakonodajalec lahko namreč na različne načine prepreči, da bi se sodnik, ki odloča o glavni stvari, seznanil z obvestili, pridobljenimi v predkazenskem postopku.

3V številnih odločitvah je US obravnavalo razmerje med drugim in tretjim odstavkom 15. člena. V zadevi U-I-306/98 – OdlUS XI, 60 je presojalo ustavnost ureditve, ki je določala, da zadruga ne more opravljati določenih dejavnosti. Izreklo je, da se z zakonom, izdanim na podlagi drugega odstavka 74. člena predpisuje način uresničevanja ustavne pravice iz prvega odstavka tega člena (drugi odstavek 15. člena). Zato ta ureditev ne predstavlja posega v pravico do svobodne gospodarske pobude, ki bi ga bilo treba presojati na podlagi tretjega odstavka 15. člena. Stališča ni mogoče razumeti, kot da zakonska rezerva daje zakonodajalcu popolnoma prosto polje zakonskega urejanja. Tudi ustavno podprto predpisovanje načina uresničevanja človekove pravice mora prestati test sorazmernosti. Drugo vprašanje je, po kako strogih merilih. Kriterij je US nakazalo v odločitvi v zadevi U-I-218/04 – OdlUS XV/1, 29: Pravica iz 74. člena je ena od človekovih pravic, ki je ni mogoče uresničevati neposredno na podlagi Ustave. Zakonodajalec je s tem, ko je odločil, da morajo podjetja na območjih, kjer živita avtohtoni narodni skupnosti, s potrošniki poslovati tudi v jeziku narodne skupnosti, ravnal v skladu s pooblastilom iz drugega odstavka 15. člena. Zato ne gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena, ki bi ga moralo US presojati po strogem testu sorazmernosti. V zadevi U-I-261/02- OdlUS XII, 2 je US  izreklo, da je pravica do glasovanja na referendumu kot ustavna pravica varovana v okviru splošne ustavne pravice do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev iz 44. člena. Zato jo je mogoče omejiti le v skladu s tretjim odstavkom 15. člena. Ustava namreč glede njunega izvrševanja ne določa t. i. zakonskega pridržka, kar pomeni, da ju je mogoče omejiti le tedaj, kadar je to potrebno zaradi varstva pravic drugih. Vprašanje je, ali se pravica do referenduma in pravica do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev res lahko uresničujeta neposredno na podlagi ustave ali pa že njuna narava zahteva zakonsko ureditev načina njunega izvrševanja. Vprašanje razmerja med 2. in 3. odstavkom 15. člena je US obravnavalo tudi v zadevi U-I-346/02 – OdlUS XII/2, 70, kjer je izreklo, da Ustava nima izrecnih določb, ki bi predpisovale dodatne pogoje glede splošne volilne pravice ob tistih, ki jih določa drugi odstavek 43. člena. Zakonski pridržek v smislu drugega odstavka. člena določa Ustava le za pasivno volilno pravico poslancev DZ (v drugem odstavku 82. člena). Ni pa mogoče opredeliti kot zakonski pridržek določbe četrtega odstavka 80. člena, ki pooblašča DZ, da z zakonom uredi sistem za volitve v DZ. Ustava torej ne določa primerov, ki bi zakonodajalcu omogočali poseg v volilno pravico (ne določa zakonskih pridržkov), z izjemo pasivne volilne pravice za volitve poslancev DZ.

4Drugi in tretji odstavek 15. člena ne moreta biti podlaga za posege v pravico iz 18. člena (prepoved mučenja). V zadevi U-I-238/06 – OdlUSXV/2, 83 je US presojalo ustavnost prvega odstavka 41. člena Zakona o azilu, ki je štel za bistveno spremenjene okoliščine, ki omogočajo ponovno uvedbo azilnega postopka, le tiste, ki nastanejo po izdaji pravnomočne azilne odločbe v azilni državi. Ugotovilo je, da ta določba posega v pravico iz 18. člena. Izreklo je, da je pravica iz 18. člena absolutne narave, kar pomeni, da je ni mogoče omejiti niti na podlagi tretjega odstavka 15. člena. Poseg vanjo ni nikoli dopusten. US ni posebej utemeljilo, zakaj je ta ustavna pravica absolutne narave. Ponuja se sklep, da so takšne vse človekove pravice, navedene v drugem odstavku 16. člena.

5US je večkrat opozorilo na to, da četrti odstavek 15. člena predpisuje posebno človekovo pravico. V zadevi U-I-316/04 – OdlUS XIV/1, 13 je razveljavilo določbo 38. člena Zakona o železniškem prometu, ki je določal, da se zemljišče, ki je bilo do začetka veljavnosti tega zakona že uporabljeno za gradnjo javne železniške infrastrukture, vpiše v zemljiško knjigo kot javno dobro po skrajšanem postopku brez zemljiškoknjižne listine, ne glede na svojo vrednost in pravico lastnikov zemljišč do odškodnine. Pravica do zasebne lastnine je človekova pravica (33. člen). Sodno varstvo človekovih pravic zagotavlja poleg 23. člena tudi četrti odstavek 15. člena. Če predpis tega ne omogoča, gre za poseg v pravico do sodnega varstva tako po 23. členu kot po četrtem odstavku 15. člena.

6V več zadevah je US obravnavalo domnevno kršitev pravice iz četrtega odstavka 15. člena. V zadevi Up-547/04 – OdlUS XIV, 35 je izreklo, da v primeru subsidiarnosti sodnega varstva (157. člen) ne gre za zadevo, za katero ni sodne pristojnosti, temveč za zadevo, za katero je pristojno drugo sodišče, zato glede na določbo 18. člena ZPP sodišče tožbe ne sme zavreči, temveč se mora izreči za nepristojno ter zadevo po pravnomočnosti sklepa odstopiti v reševanje pristojnemu sodišču. Samo na ta način je zagotovljeno učinkovito sodno varstvo človekovih pravic pred posegi vanje z nezakonitimi dejanji. V tej zadevi so pritožniki v tožbi, vloženi na upravno sodišče po 157. členu in po tretjem odstavku 1. člena Zakona o upravnem sporu zatrjevali kršitve človekovih pravic iz 21., 22., 23., 25., 27., 29. in 34. člena Ustave. Te naj bi bil storil sodnik, predsednik senata, ki naj bi v ustni obrazložitvi oprostilne sodbe navedel, da so ustavni pritožniki storili kaznivo dejanje protipravnega odvzema prostosti, vendar ne (kot je zatrjevala obtožnica) na grozovit način. Upravno sodišče je zavrglo tožbo, vloženo po 157. členu, ker je ugotovilo, da za varstvo teh ustavnih pravic obstaja drugo sodno varstvo. Vrhovno sodišče je takšno odločitev potrdilo. Ustavni pritožniki so odločitev izpodbijali pred US in zatrjevali kršitev 23. člena in četrtega odstavka 15. člena. US je ugotovilo, da iz navedb pritožnikov izhaja, da smiselno zatrjujejo (le) kršitev pravice do učinkovitega sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena. S tem je implicitno pritrdilo stališču upravnega sodišča, da subsidiarno sodno varstvo ne pride v poštev: drugo sodno varstvo torej res obstaja. Ni pa se opredelilo glede vprašanja, katero je to drugo učinkovito sodno varstvo. V ponovljenem postopku je upravno sodišče tožbo ponovno zavrglo: ugotovilo je, da je bilo drugo sodno varstvo že uporabljeno: tožniki so vložili pravna sredstva v kazenskem postopku, kjer je bila sicer ugotovljena kršitev, ki pa ni vplivala na pravilnost kazenske sodbe. Ni se mogoče izogniti vtisu, da se je izkazalo, da v tem primeru tožniki niso imeli možnosti, da bi v sodnih postopkih učinkovito varovali svoje domnevno kršene človekove pravice in imeli možnost odprave njihove kršitve. V zadevi Up-555/03, Up-827/04, Up-06/07 – OdlUSXV/2, 92 sta pritožnika izpodbijala sodne sklepe o zavrnitvi zahteve za uvedbo preiskave, ki sta jo vložila kot subsidiarna tožilca v zvezi s sumom kaznivega dejanja kršitve nedotakljivosti stanovanja, ki naj bi jo zagrešili policisti v policijski akciji, med katero je ena oseba umrla. Zatrjevala sta kršitev pravice do sodnega varstva (23. člen), pravice do enakega varstva pravic (22. člen), načela pravne države (2. člen) in pravice do nedotakljivosti stanovanja (36. člen). US je izreklo, da mora v skladu z določbo četrtega odstavka 15. člena Ustave v zvezi s 13. členom EKČP država v primerih, kot je obravnavani, zagotoviti neodvisno preiskavo okoliščin dogodka in pritožnikoma omogočiti učinkovit dostop do tovrstne preiskave. Vendar sodišče ni razveljavilo izpodbijanih sklepov: zgolj s tem, da ni bila uvedena preiskava, pritožnikoma niso bile kršene človekove pravice. Zato je sodišče izdalo ugotovitveno odločbo – pritožnikoma je ugodilo s tem, ko je odločilo, da jima je bila kršena pravica do učinkovitega sodnega varstva pravic iz četrtega odstavka 15. člena. Ostaja občutek, da je US v tem primeru zamudilo priložnost, da bi pritožnikoma samo zagotovilo učinkovitejše sodno varstvo, kot je gola ugotovitev. Na to opozarja tudi sodnik Ribičič v ločenem mnenju. Odločba je zanimiva tudi zato, ker se dotika vprašanj, ki jih je US obravnavalo v zadevah, v katerih US oškodovancem kot tožilcem in zasebnim tožilcem ni priznalo aktivne legitimacije v postopkih ustavne pritožbe zoper oprostilno sodbo oziroma drugo sodno odločbo, s katero je bil kazenski postopek pravnomočno končan (npr.: Up-285/97 – OdlUS X, 115 in Up-168/98 – OdlUS X, 116. V zadevi U-I-13/94 – OdlUSIII, 8 je US izreklo: V pravni državi mora obstajati sistem organizacije, ki omogoča izvajanje Ustave in zakonov ter tak sistem postopkov, ki omogočajo izvrševanje pravic in svoboščin. V zadevi Up-730/08, U-I-54/08 – OdlUS XVII/2, 74 je US ugodilo ustavni pritožbi zoper sklep Vrhovnega sodišča, s katerim je to potrdilo sklep upravnega sodišča o zavrženju tožbe, s katero je tožnik na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS uveljavljal sodno varstvo zaradi posega v njegove pravice iz 22. in iz 35. člena. Ta naj bi bil storjen z objavo načelnega mnenja Komisije za preprečevanje korupcije, s katerim je ta sprejela mnenje, ali določeno tožnikovo ravnanje ustreza definiciji korupcije. US je izreklo, da sta upravno in Vrhovno sodišče s stališčem, da z načelnim mnenjem Komisije za preprečevanje korupcije v nobenem primeru ni mogoče poseči v človekove pravice in svoboščine, pritožniku onemogočili dostop do sodnega varstva človekovih pravic, zato sta kršili njegovo pravico iz četrtega odstavka 15. člena.

7V zadevi U-I-111/04 – OdlUS XIII, 54 je US presojalo ustavnost lokalnega referenduma, katerega cilj je bil preprečiti gradnjo džamije. Izreklo je, da je sklep o razpisu referenduma, katerega cilj je, da se omejuje pravica do svobodnega izpovedovanja vere, ne da bi se pri tem varovale pravice drugih, v neskladju z Ustavo. Bistveno pri tej odločitvi je, da sodišču sploh ni bilo treba tehtati: Ustavnemu sodišču se pri odločanju v tej zadevi ni bilo treba opredeliti do vprašanja, ali je pravica do lokalnega referenduma varovana le kot zakonska pravica ali glede na 44. člen uživa enako ustavnosodno varstvo kot človekova pravica. Ustava zavezuje tudi državljane, kadar oblast izvršujejo neposredno. Glede na to mora US pri presoji dopustnosti referendumskega odločanja upoštevati, da na referendumu ni dopustno sprejemati odločitev, ki bi bile v neskladju z Ustavo. Z drugimi besedami: ustavna pravica odločanja nima nikakršne ustavne teže, če naj bi bila uporabljena za sprejetje protiustavne odločitve.

8US je še v številnih zadevah brez tehtanja lahko ugotovilo, da za posege v človekovo pravico ni obstajala ustavna podlaga. V zadevi U-I-55/04 – OdlUS XV/1, 25 je izreklo, da načelo ekonomičnosti in pospešitve postopka ne more biti ustavno dopusten razlog za to, da se v postopku s pritožbo zoper sklep popolnoma izključi uporaba določb, ki stranki omogočajo odgovor na pritožbo. Ker za izpodbijano ureditev (366. člena ZPP v delu, kjer je določal, da se v postopku s pritožbo zoper sklep ne uporabljajo določbe o odgovoru na pritožbo) ni mogoče ugotoviti, da je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj, ki bi upravičeval poseg v pravico do izjave, ki je sestavni del pravice iz 22. člena, ni izpolnjen že prvi pogoj, ki ga za omejevanje človekovih pravic zahteva Ustava (tretji odstavek 15. člena). Podobno v zadevi U-I-33/06 – OdlUS XVI/1, 13: Na podlagi tretjega odstavka 15. člena je po ustaljeni ustavnosodni presoji mogoče omejiti ustavne pravice le, če je zakonodajalec pri predpisovanju omejitve zasledoval ustavno dopusten cilj. US je moralo najprej presoditi, ali obstaja kakšen ustavno dopusten cilj, da je zakonodajalec določil prenehanje licence za opravljanje dejavnosti zasebnega varovanja z uvedbo prisilne poravnave (poseg v 74. člen). US je ugotovilo, da iz zakonodajnega gradiva takšni razlogi niso razvidni. Tudi v postopku pred US zakonodajalec takšnih razlogov ni navedel, saj sploh ni odgovoril. US Ker za izpodbijano ureditev ni bilo mogoče ugotoviti, da je zakonodajalec zasledoval kakšen ustavno dopusten cilj, ki bi upravičeval poseg v svobodno gospodarsko pobudo, ni izpolnjen že prvi pogoj, ki ga za omejevanje človekovih pravic zahteva tretji odstavek 15. člena. Podobno v zadevi U-I-45/07 – OdlUS XVI71, 28, kjer US ni našlo ustavno dopustnega razloga, ki bi upravičeval poseg v pravico do učinkovitega sodnega varstva, do katerega je prišlo z ureditvijo po Zakonu o delovnih razmerjih, ki ni določala časovnega obdobja, v katerem je mogoče na podlagi pisnega opozorila in nove kršitve delavcu odpovedati pogodbo o zaposlitvi – tudi tu DZ ni odgovoril, iz mnenja Vlade pa US takšnega cilja ni moglo razbrati.

9Poseben problem predstavlja zagotovitev učinkovitega sodnega varstva tistega dela človekove pravice iz 23. člena, ki zahteva odločitev sodišča brez nepotrebnega odlašanja. Posebno v okoliščinah, kjer predolgo sojenje predstavlja sistemski problem, si je težko predstavljati, kako bi uvajanje možnosti novih sodnih postopkov lahko zagotovilo hitrejše sojenje. Potem ko je ESČP že leta 2001 (zadeva Belinger) in potem še 2005 (zadeva Lukenda – gl. v nadaljevanju pod Presoja ESČP) ugotovilo, da v Sloveniji niti posamična pravna sredstva niti njihov skupek ne zagotavljajo učinkovitega varstva te pravice, in naložilo, da mora z ustreznimi ukrepi to pravico zagotoviti, je Slovenija sprejela Zakon o varstvu pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja (ZVPSBNO, Uradni list RS 49/2006). Zakon je stopil v veljavo 1. 1. 2007 in ne nudi varstva v zadevah, ki so bile pravnomočno končane pred tem datumom. Vrhovno sodišče je v sodbi II Ips 305/2009 z dne 24. 6. 2009 ob presoji takšnega primera odgovorilo na vprašanje, ali EKČP predstavlja samostojno pravno podlago za priznanje odškodnine zaradi kršitve konvencijskih človekovih pravic. Izreklo je, da Določbe EKČP, ki zagotavljajo pravico do sojenja v razumnem roku, pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred domačimi oblastmi in možnost uveljavljanja pravičnega zadoščenja v postopku pred ESČP, domačim sodiščem ne omogočajo prisojanja odškodnin zaradi kršitev procesnih pravic, ki jih je uveljavljal tožnik (pravica iz 23., četrtega odstavka 15. in 14. člena). Odločilo je, da nepremoženjska škoda zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja v določbah OZ in ZOR ni pravno priznana, priznal jo je šele ZVPSBNO. Pravno priznane oblike nepremoženjske škode je zakonodajalec opredelil v 132. členu OZ. Vendar je oblike nepremoženjske škode, za katere lahko posameznik, ki je fizična oseba, zahteva odškodnino v denarju, omejil le na primere, ki so taksativno našteti v OZ. To stališče je Vrhovno sodišče ponovilo v številnih poznejših odločitvah. Pravilnost takšnega stališča je presojalo US v zadevi U-I-207/08, Up-2168/08. Implicitno je pritrdilo stališču Vrhovnega sodišča, da je za presojo pravice do odškodnine zaradi kršitve konvencijskih pravic treba uporabiti določbe domačega odškodninskega prava. Soglašalo je tudi s stališčem, da OZ podlage za takšno odškodnino zaradi kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja ne daje, ravno tako pa oškodovancem, ki jim je kršitev pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja prenehala pred 1. 1. 2007, pa do takrat niso vložili zahteve za pravično zadoščenje na mednarodno sodišče, te pravice ne daje ZVPSBNO. Ugotovilo pa je, da je ZVPSBNO zato v neskladju s četrtim odstavkom 15. člena in s 23. členom. Odločilo je, da mora zakonodajalec to neskladje odpraviti v roku šestih mesecev po objavi odločbe v Uradnem listu. Na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS je še določilo, da se do uskladitve Zakona z Ustavo tudi za te primere glede meril za ugotovitev kršitve in glede višine pravičnega zadoščenja uporabljajo določbe ZVPSBNO.