Gregor Virant, 2002

43Načelo sorazmernosti pri razlastitvi pomeni, da je dopustno v lastnino poseči le v tolikšni meri, kolikor je nujno potrebno za dosego razlastitvenega namena. Prekomeren poseg je nedopusten. Omejitev na najmanjšo nujno intenzivnost posega se nanaša tako na obseg oziroma vsebino razlastitve kot tudi na čas trajanja posega. Če je npr. mogoče razlastitveni namen doseči z ustanovitvijo začasne pravice (zakupa), potem trajen odvzem lastninske pravice ni dopusten. Če je mogoče namen doseči z razlastitvijo dela parcele, potem ni dopustno razlastiti parcele v celoti.

44Z načelom sorazmernosti (zapovedjo tehtanja) je povezano vprašanje vrnitve omejene oziroma odvzete pravice. Če se izkaže, da je razlastitveni namen odpadel, da se mu je razlastitveni upravičenec (tisti, ki je pridobil pravico z razlastitvijo) odpovedal ali da iz njegovega ravnanja izhaja, da ga ne namerava uresničiti, postane razlastitev nepotreben, s tem pa tudi nedopusten poseg v lastnino. Enako velja tudi v primeru, ko se naknadno spremenijo okoliščine tako, da stvar (točneje: pravica na stvari), ki je bila lastniku odvzeta (ali omejena), ni več nujno potrebna za uresničitev namena, ki je bil podlaga za razlastitev. V nemškem pravu se je že v 19. stoletju razvilo stališče, da je razlaščenec upravičen do vrnitve odvzetega, če stvar ni več potrebna za dosego javne koristi oziroma če je namen odpadel ali v določenem roku ni bil izvršen (Citirano po von Brünneck, 1986, s. 429). Nussgens (glej Kimminich, s. 341) ugotavlja, da ima prejšnji lastnik pravico pridobiti razlaščeno nazaj, če razlastitveni projekt (projekt, zaradi katerega je prišlo do razlastitve) ni bil izveden oziroma se je naknadno izkazalo, da razlastitev za njegovo izvedbo sploh ni bila potrebna. Naknadna sprememba okoliščin, ki je lahko na strani razlastitvenega upravičenca ali pa tudi ne (npr. sprememba prostorskih aktov), povzroči, da po izdaji odločbe o razlastitvi (lahko tudi po njeni dokončnosti in pravnomočnosti) odpade temeljna predpostavka za poseg v lastnino – javna korist.

45V nemški pravni teoriji je mogoče najti različne izraze za vrnitev razlaščene pravice: povratna razlastitev (Rückenteignung), odprava razlastitve (deekspropriacija), pravica do ponovne pridobitve (Rückerwerbsrecht) itd. Izraz povratna (ponovna) razlastitev po mojem mnenju ni ustrezen, saj v resnici ne gre za razlastitev. Vrnitev pravice ni poseg v lastnino subjekta, ki je v razlastitvenem postopku to pravico pridobil zaradi javne koristi. Torej o ponovni razlastitvi ni mogoče govoriti. Primernejši je izraz odprava razlastitve ali deekspropriacija. Deekspropriacija je razlastitvi nasproten akt (actus contrarius), s katerim pristojni organ zaradi spremembe okoliščin, ki povzročijo, da razlastitvena predpostavka (javna korist) odpade, odloči o vrnitvi stvari oziroma pravice razlaščencu.

46Vprašanje je, ali pravica do odprave razlastitve izhaja iz samega ustavnega jamstva lastnine oziroma iz 33., 67. in 69. člena. V nemškem pravu je dolgo časa prevladovalo stališče, da Grundgesetz – GG takšne pravice ne daje. Leta 1967 je zvezno upravno sodišče izreklo, da iz ustave (GG) ni mogoče izpeljati pravice do vrnitve oziroma ponovne vzpostavitve stanja, kakršno je bilo pred razlastitvijo, če razlastitveni namen odpade (BVerwG, 28, 184). Prav tako naj po mnenju sodišča ne bi bila dopustna analogna uporaba določb drugih zakonov, ki predvidevajo odpravo razlastitve. Sodišče je sicer poudarilo, da je razlastitev vezana na namen in da zakon lahko uredi odpravo razlastitve v primeru, da razlastitveni namen odpade, in da obstajajo zoper zakone, ki tega ne urejajo, “resni pomisleki”, vendar sodišče ni priznalo, da zaradi ustavnih določb obstaja obveznost takšne ureditve. Sodišče je menilo, da 14. člen GG zakonodajalca ne zavezuje, da bi uredil odpravo razlastitve, sodišč pa ne pooblašča, da bi sama z uporabo analogije iuris “skonstruirala” takšna pravila. Drugačno stališče je zastopalo zvezno sodišče (BGH), ki je poskušalo iz določb zakonov, ki so urejali odpravo razlastitve, izpeljati splošno veljavno pravico zahtevati odpravo razlastitve.

47Stališče upravnega sodišča je temeljilo na zmotni premisi. Sodišče je sklepalo takole: razlastitev je dopustna le na podlagi izrecne zakonske določbe. Če za “povratno razlastitev” (Rückenteignung) takšne podlage ni, je poseg v lastnino (prejšnjega) razlastitvenega upravičenca nedopusten. Zmota je seveda v tem, da pri odpravi razlastitve sploh ne gre za povratno razlastitev, temveč za restitucijo lastninskega stanja zaradi naknadne spremembe okoliščin, ki izniči predpostavke dopustnosti razlastitve.

48Šele leta 1974 je s sodbo nemškega zveznega ustavnega sodišča (BVerfG, 38, 175) prodrlo spoznanje, da pravica do odprave razlastitve izhaja iz ustavnega varstva lastnine. Sodišče se je postavilo na stališče, da iz ustavnih določb o jamstvu lastnine (14. člen GG) neposredno izhaja pravica do vrnitve odvzetega, če razlastitveni namen ni bil uresničen. Sodišče je ocenilo, da za to pravico sploh ni potrebna posebna zakonska podlaga; zahtevek naj bi izhajal neposredno iz ustave. Sodišče je utemeljilo svoje stališče z naravo razlastitve. Razlastitev je pravni instrument, ki služi javni koristi z uresničevanjem določenega javnega namena. Če se le-ta ne uresniči oziroma se kasneje izkaže, da razlastitev za njegovo uresničenje ni bila potrebna, odpade temeljna predpostavka razlastitve. S tem pa se vzpostavi lastninsko varstvo po 1. odst. 14. člena GG (“Lastnina je zagotovljena.”) Neposredna podlaga za odpravo razlastitve torej ni določba o razlastitvi, temveč določba o jamstvu lastnine. Ta določba v nemškem pravu predstavlja rojstvo ustavnopravnega zahtevka za odpravo razlastitve. Nekateri teoretiki poskušajo ta zahtevek utemeljiti neposredno z ustavno določbo o razlastitvi (3. odst. 14. člena GG), češ da z naknadnim prenehanjem razlastitvenega namena (oziroma nujnosti razlastitve) odpade ustavna predpostavka (obstoj javne koristi) (Wigginhaus, citirano po Kimminich, s. 345).

49Podobno stališče najdemo tudi v avstrijski pravni teoriji in presoji tamkajšnjega ustavnega sodišča. Pravica do povrnitve stvari oziroma pravice ima ustavnopravni značaj, saj je “pravica do povrnitve v primeru, da se razlastitveni namen ne uresniči, imanentna pravnemu institutu razlastitve” (VfSlg, 8981/1986). Razlastitveni zakon, ki ne ureja povrnitve v primeru, da se ne uresniči namen razlastitve, je protiustaven. Avstrijsko ustavno sodišče se je tako kot nemško postavilo celo na stališče, da pravica do vrnitve izhaja neposredno iz ustave in da za to ni potrebna izrecna zakonska podlaga (Antoniolli/Koya, s. 722).

50Po logiki, ki jo zasledimo v primerjalnem pravu, lahko razmišljamo tudi pri razlagi 69. člena. Odprava razlastitve je logična posledica dejstva, da po razlastitvi odpade temeljna predpostavka razlastitve: javna korist. Razlastitev je dopustna le za dosego javne koristi (69. člen). Ustava ščiti lastnika pred razlastitvijo, če ni podana predpostavka iz 69. člena (obstoj javne koristi). Naknaden odpad te predpostavke restituira lastninsko varstvo po 33. členu, kar pomeni, da s prenehanjem elementa nujnosti razlastitve razlastitev (naknadno) postane protiustavna.

51Pravice do vrnitve razlaščenega oziroma do odprave razlastitve ni mogoče uveljavljati neposredno na podlagi Ustave[1]. Menim, da te pravice ni mogoče vzpostaviti brez izrecne zakonske podlage. Primerno bi bilo, če bi “krovni” zakon o razlastitvi uredil to vprašanje na splošno, področni zakoni pa bi uredili le morebitne posebnosti. Čeprav 1. odst. 15. člena določa, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi Ustave, to ne pooblašča organov javne uprave in sodišč, da bi brez zakonske podlage na podlagi 33. in 69. člena Ustave odločali o vrnitvi razlaščene stvari (pravice). Pač pa je zakon, ki ureja razlastitev, ne pa tudi njene odprave oziroma vrnitve razlaščenega, v nasprotju z Ustavo, ker dopušča obstoj ustavno nevzdržnega stanja. Ustavno varstvo lastnine zahteva odpravo takšnega stanja. Ta možnost mora biti izrecno predvidena v zakonu. Vrnitev razlaščene pravice praviloma ne kolidira s pravicami koga drugega, tako da ni potrebno nikakršno tehtanje vrednot, da pridemo do sklepa: pravica do vrnitve razlaščene pravice v primeru, da naknadno odpade temeljna predpostavka razlastitve (javna korist), izhaja iz Ustave, v zakonu pa jo je treba izpeljati.

52Zakon mora omogočiti razlaščencu, da zahteva vrnitev razlaščene stvari (oziroma pravice), če v določenem roku ni bila uporabljena za namen, zaradi katerega je prišlo do razlastitve, oziroma že prej, če se izkaže, da ta namen sploh ne bo uresničen ali da je celo odpadel (če se npr. odpravi, razveljavi ali spremeni prostorski izvedbeni načrt). Enako velja tudi v primeru, da se izkaže, da razlaščena stvar (pravica) za uresničitev razlastitvenega namena ni nujno potrebna. Omogočena mora biti tudi delna vrnitev; razlaščenec mora imeti pravico zahtevati, da se vrne tisti del stvari (ali tisti “del” pravice), ki za uresničitev namena ni nujno potreben. Zlasti mora biti tudi omogočeno, da razlaščenec pridobi pravico nazaj, če se namen uresniči in potreba po stvari (oziroma po pravici na njej) prav zaradi tega ugasne.

53Odločanje o pravici do vrnitve ne posega v pravnomočno odločbo o razlastitvi. Ne gre za izredno pravno sredstvo, temveč za odločanje o novi zadevi. V postopku odločanja o vrnitvi se ne odloča o isti stvari (idem) kot pri odločanju o razlastitvi. S spremembo okoliščin nastane novo pravno razmerje, ki ga pravnomočnost odločbe o razlastitvi ne “pokriva”[2]. Odprava razlastitve kot actus contrarius ni rezultat obnove postopka ali drugega izrednega pravnega sredstva v razlastitvenem postopku, temveč odločitev v novi stvari. Obnova je namreč mogoča v primerih, kadar se po izdaji odločbe (lahko tudi še po njeni pravnomočnosti) izkažejo nova dejstva, ki so v času izdaje odločbe že obstajala (nova reperta) in bi vplivala na vsebino odločbe. V primeru ukinitve razlastitvene predpostavke pa ne gre za odkritje novih dejstev, ki so ob izdaji odločbe že obstajala. Če se izkaže, da že ob izdaji odločbe ni bila podana javna korist, je možna obnova postopka (ob izpolnjenosti pogojev, ki jih določa ZUP). Če se okoliščine spremenijo naknadno (nova causa superveniens), pa gre za novo pravno razmerje, o katerem se odloča v novem postopku. Odprava odločbe o razlastitvi torej ni rezultat obnove postopka, temveč odločba, izdana v novem postopku.

54Iz prikazanega izhaja, da ima odprava razlastitve dve podlagi: prenehanje namena in prenehanje nujnosti. V slednjem primeru se lahko zastavi vprašanje, ali bi bil lahko razlaščenec ugovarjal zaradi neobstoja nujnosti razlastitve že v razlastitvenem postopku. Tudi tu je potrebno razlikovati različne položaje: če že ob izdaji razlastitvene odločbe pogoj nujnosti ni bil izpolnjen, pa je odločba postala pravnomočna, jo je mogoče izpodbijati kvečjemu z zahtevo za obnovo (če se npr. kasneje zve za nova dejstva ali dokaze, ki jih stranka brez svoje krivde ni mogla navajati v postopku). Če nastanejo okoliščine, zaradi katerih odpade nujnost razlastitve, kasneje (primer: spremeni se prostorski izvedbeni akt; razlastitveni upravičenec pride z nakupom do drugih primernih zemljišč), pa gre za nov položaj (nova causa superveniens), ki utemeljuje odpravo razlastitve.

[1] Tudi v nemški teoriji najdemo pomisleke glede sodbe zveznega ustavnega sodišča. ki je priznalo, da ta pravica obstaja neposredno na podlagi Ustave – glej Kleinlein, s. 369.

[2] Tudi če bi ga, Ustava dopušča odpravo, spremembo ali razveljavitev pravnomočnega akta v primerih in po postopku, določenih z zakonom.