Barbara Pernuš – Grošelj, 2002

7Z določbo 3. odst. 74. člena je konkurenca postala ustavna kategorija (prim. Plahutnik, s. 52), pri čemer pa sama Ustava pojma konkurence ne pojasni, niti ne poda njene pravne definicija (kolikor bi bilo to sploh mogoče in primerno). Konkurenca je najprej naravni pojav, ki jo lahko zaznamo na vseh področjih (Grilc–1996 b). Njen najpreprostejši pomen je v tem, da več oseb želi doseči isti cilj, katerega pa ne morejo vsi doseči, ali ga ne morejo vsi doseči v enaki meri. Če ta pomen prilagodimo trgu, je bistvo konkurence v težnji, da si vsak tržni udeleženec z uporabo dovoljenih sredstev zagotovi prednost pred drugimi udeleženci, pri čemer nobenemu udeležencu njegov položaj na trgu ni trajno zagotovljen. S takšnim ravnanjem se ustvarja med udeleženci svojevrsten odnos. Konkurenca tako ni le ravnanje katerega od tržnih udeležencev, ampak tudi odnos med njimi (Zabel, s. 76). Konkurenca je kompleksen fenomen, predvsem pa gre za gospodarski pojav oziroma ekonomsko teoretični pojem. Zato je v teoriji sporno, če je konkurenco sploh možno definirati v okviru posamezne vede, ali pa bi bilo to možno kvečjemu s skupnimi napori različnih družbenih ved. Pri tem gospodarski in pravni pojem konkurence tudi nista poenotena (prim. Zabel, s. 76 in Grilc–1996 b, s. 469). Kolikor se opredelimo za možnost pravne definicije, potem je po Zabelovem stališču pravni pojem konkurence sinonim za ustavno zagotovljen načeloma svoboden trg. Pri tem so značilnosti takšnega trga pravica do prostega vstopa na trg (morebitne omejitve naj bi bile ob enakih pogoji enake za vse); svoboda tržnih udeležencev pri oblikovanju tržnih razmerij; svobodna izbira in uporaba sredstev za uveljavljanje na trgu zaradi izboljšanja tržnega položaja in hkrati prepoved nepoštenih in omejevalnih dejanj pri oblikovanju tržnih razmerij; dopustnost oškodovanja drugih udeležencev, če škoda izvira iz lojalnega izvrševanja pravice do svobodnega vstopa na trg ali svobode pri oblikovanju tržnih razmerij; prepoved podjetniškega ravnanja, ki konkurenco omejuje ali ki šteje za nepošteno in jo zato izkrivlja; splošna prepoved državnih splošnih ali posamičnih omejevalnih ukrepov (za izjeme od tega pravila naj bi veljalo strogo legalitetno načelo: z ustavo in zakonom določeni primeri, začasnost ukrepov, določen postopek za izvajanje ukrepov). Načeloma svoboden trg po tem stališču pomeni, da je svobodna konkurenca vzor, zakonodaja pa določa vrsto omejitev zaradi varstva pomembnih vrednot in interesov (Zabel, s. 78). Ustava sama tudi ne pojasni pojma “nelojalna konkurenca” in definicijo prepušča zakonu. Ne glede na navedeno se na splošno nelojalno konkurenco lahko opredeli kot nepošteno konkurenco, pri čemer so dobri poslovni običaji ena bistvenih kategorij za določanje nelojalne konkurence. To področje kaže tudi tesnejšo povezavo s pravom varstva potrošnikov (Zabel, s. 343–345).

8Določba o konkurenci je prepovedna in določa, kaj ni dopustno. Drugačno ravnanje od prepovedanega, torej tisto, ki ni omejevalno ali nelojalno, je tako dopustno. Pri tem so dejanja nelojalne konkurence, ki jih lahko stori le drug udeleženec na trgu, prepovedana brez izjeme. Učinek prepovedi zadeva vse profesionalne udeležence na trgu in tudi državo (vključno z lokalno skupnostjo), ki se mora vzdržati neutemeljenih omejevalnih ravnanj, hkrati pa mora poskrbeti za operacionalizacijo določbe v pravnem sistemu. Določba 3. odst. 74. člena ima tako enak učinek kot tiste, ki ustanavljajo ustavne pravice in svoboščine, le v obrnjenem negativnem pomenu (Zabel, s. 98).

9Če gledamo na določbo 3. odst. 74. člena v luči svobodne gospodarske pobude, zagotovljene s 1. odst. istega člena, se zdi, da ima ta po eni strani svoje meje v pošteni in načeloma svobodni konkurenci (več glej pod točko 4), po drugi strani pa jo poštena in načeloma svobodna konkurenca tudi pogojuje in ji šele daje pravo vsebino, ki je kot taka ustavno varovana. Neomejena podjetniška svoboda ravnanja (kot izraz svobodne gospodarske pobude) nekaterih udeležencev na trgu bi namreč drugim tržnim subjektom lahko v celoti omejila njihovo pravico do svobodne gospodarske pobude (npr. vstop na trg). Zato se zdi, da trčenje teh dveh navidezno različnih ustavnih vrednot (podjetniške svobode in konkurence), šele pripelje do prave vsebine svobodne gospodarske pobude, namreč takšne, kakršna uživa ustavno varstvo. Poštena in načeloma svobodna konkurenca je v tem smislu sestavni del svobodne gospodarske pobude. Kršitve 1. in 3. odst. 74. člena je tudi sicer težko ločiti med seboj, čeprav se zdi, da je določba 3. odst. 74. člena v določenem smislu tudi specialnejša norma. To se vidi na primeru omejevanja vstopa na trg, kjer gre po stališču teorije za eno najpomembnejših dejanj v okviru gospodarske pobude in za pomembno odločitev podjetnika, hkrati pa tudi za zagotavljanje konkurence. Ta je mogoča tudi zato, ker se lahko kot ponudniki ali povpraševalci vsak čas vključijo novi podjetniki. Vstop na trg pa ima lahko različne vidike: ustanovitev novega podjetja, pristop k že obstoječem podjetju, odločitev o proizvodnji novega izdelka ali o opravljanju nove storitve (Zabel, s. 95). Tudi praksa US se v tem pogledu ne zdi določna.