Karel Zupančič, 2011

41To načelo pomeni, da lahko zapustnik z oporoko odloča o usodi svojega premoženja za primer smrti, ne da bi se oziral na zakoniti dedni red. Dedovanje na podlagi zapustnikove volje (oporočno dedovanje) ima prednost pred zakonitim dedovanjem. Zapustnik lahko z oporoko uredi dedovanje po svojih osebnih željah in predstavah. Pri tem ni vezan na splošna družbena prepričanja ali na gledanje večine. Tako nemško Zvezno ustavno sodišče v odl. z dne 21. 2. 2001, NJW 2000, s. 2495. Svoje premoženje lahko zapusti poljubni osebi (osebam), lahko razpolaga s celoto ali z delom premoženja. Posebno zapustnik ni prisiljen enako obravnavati svojih potomcev (zaradi ustavnega načela enakopravnosti). Tako nemško Zvezno ustavno sodišče v odločitvi z dne 16.10.1984 (glej Langenfeld, ZEV 2007/10, s. 454).

42Svobode oporočnega razpolaganja, svobode testiranja, ni mogoče omejiti s pogodbo (105. člen ZD). Neveljavne so tudi pogodbe, s katerimi se zapustnik veže glede  razpolaganja s premoženjem, ki ga bo imel ob smrti (prim. 103., 104. člen ZD; izjema: odpoved neuvedenemu dedovanju, 137. člen ZD).

US je v OdlUS VI, 124, U-I-123/94 z dne 9.10.1997 presojalo vprašanje ustavnosti prepovedi sklepanja dednih pogodb, ki jo vsebuje ZD v 103. členu. Menilo je, da je odločilno vprašanje, ali je dopustno, da se zapustnik (z  dedno pogodbo) odreče pravici do svobodnega testiranja oziroma ali je omejitev avtonomije sanke lahko namenjena tudi varovanju osebnostnih pravic, med katere sodi pravica do svobodnega testiranja. US je štelo, da je zaradi dedne pogodbe, s katero se zapustnik vnaprej odloča o usodi premoženja, ki ga bo imel ob smrti in mu njegov obseg v trenutku sklepanja pogodbe še ni znan, njegova svoboda okrnjena v taki meri, da je v nasprotju z načeli morale. Kljub temu naj razpolaganje s premoženjem z dedno pogodbo v načelu ne bi bilo v neskladju z našo ustavnopravno ureditvijo. Kot razlog za to mnenje US navaja, da dedna pogodba ni protiustavna v državi,  ki ima podobno ustavno ureditev, kot je naša (v Nemčiji). V nadaljevanju pa US vendar ugotavlja, da naša ureditev, ki dedno pogodbo prepoveduje, tudi ni v neskladju z Ustavo. Obe obliki razpolaganja mortis causa, tako dedna pogodba kot oporoka, naj bi bili med seboj primerljivi, saj sta obe izraz z Ustavo zagotovljene lastninske pravice. Zakonodajalec ima, po mnenju US, na podlagi 67. člena pravico, da med tema opcijama izbira in se odloči za tisto, ki jo ob upoštevanju funkcij lastnine (ekonomske, ekološke in socialne) šteje za primernejšo. Žal se US ni določneje opredelilo pro ali contra dedni pogodbi – slednjo izbiro sicer obsežneje in prepričljiveje argumentira –,  zlasti pa preseneča, da se ni izreklo o možnosti, da ob primerni zakonski ureditvi obe možnosti obstajata druga poleg druge in se ne izključujeta (tako kot to velja v nemškem pravu). (Popolneje Žnidaršič Skubic, Dedna pogodba, ZZR 65, 2005, s. 383–385.)

43Sicer pa tudi za oporočno razpolaganje veljajo omejitve, ki nasploh veljajo za pravnoposlovno razpolaganje po OZ. Za oporočanje veljajo še posebne, dodatne omejitve, ki izhajajo zlasti iz zakonske zahteve, da je oporoka napravljena v eni izmed oblik, določenih z zakonom in ob pogojih, ki jih postavlja zakon (62. člen ZD) in iz pravila, da je oporoka sogo osebni pravni posel (prim. § 564 ODZ); zastopanje pri izjavi poslednje volje nima veljave.

44Najmočnejša vsebinska omejitev svobode testiranja je nujni delež (25. člen in nasl. ZD). Če je zapustnik razpolagal (tudi) s tistim  delom zapuščine, ki naj bi ga dobili bližnji zakoniti dediči, lahko kot nujni dediči zahtevajo, da se to razpolaganje razveljavi.

Bilo je že rečeno, da zakonska ureditev nujnega deleža zagotavlja po eni sani bližnjim svojcem zapustnika določeno udeležbo na premoženju zapustnika, po drugi sani pa omogoča zapustniku gibalni prostor za uresničenje svobode testiranja. Menim, da je po našem pravu ta prostor preskopo odmerjen; svoboda testiranja zapustnika je premočno omejena.

45De lege ferenda bi bilo treba zožiti krog potencialnih nujnih dedičev in določiti posebne pogoje za uveljavljanje pravice do nujnega deleža; pogoji naj bi bili različni za posamezne kategorije nujnih dedičev. Zakonodajalec bi tudi lahko priznal zapustniku pravico, da potencialnemu nujnemu dediču iz utemeljenih razlogov odvzame ali omeji nujni delež, in to zunaj zakonskega kataloga razlogov za razdedinjenje (42. člen ZD). (Podrobneje  K. Zupančič, Omejitev svobode testiranja z ustanovo nujnega deleža, PP 19, 2003, s. IV.). Zanimivo je, da so v nemškem pravu kljub obetom o radikalni reformi predpisov o nujnem deležu (v smislu njegovega omejevanja) po noveli BGB, ki velja od  1. 1. 2010 (Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts, z dne 24. 9. 2009, BGBl, 2009, I, 63), spremembe zelo skromne. Verjetno tudi zaradi omenjenega stališča BVerfG, ki očitno spremembam ni preveč naklonjeno.

46Po Zakonu o dedovanju obstajajo še druge omejitve avtonomije zapustnikove volje pri oporočanju. Pomembnejše so:  prepoved fidejkomisarične substitucije (čl. 93/3 ZD), ki zapustniku onemogoča, da bi določil usodo svojega premoženja za (določen) čas po smrti; neveljavnost skupne (simultane) oporoke, če dve osebi (najpogosteje zakonca) postavita drug drugega za dediča; zahteva, naj se oporoko v dvomu razlaga v korist zakonitega dediča (čl. 84/2 ZD). (Podrobneje K. Zupančič/Žnidaršič Skubic, Dedno pravo, 2009, s. 35.) Zakonodajalec naj bi tudi te omejitve bodisi odpravil bodisi ustrezno zmanjšal.