Renata Zagradišnik, 2011

1Svobodno gospodarsko pobudo opredeljuje US kot svobodno ustanovitev gospodarskega subjekta (pod zakonskimi pogoji), njegovo vodenje v skladu z ekonomskimi načeli (upoštevaje prisilne predpise), svobodno izbiro dejavnosti, s katero gospodarski subjekti uresničujejo svoje pridobitne interese v konkurenci na tržišču, izbiro poslovnih partnerjev in podobno, ne glede na velikost, statusno obliko ali druge značilnosti (OdlUS XIII, 33, U-I-59/03, Ur. l. 59/04 in 61/04).

2Nujna predpostavka za presojo, ali je poseženo v svobodno gospodarsko pobudo, je, da sploh gre za opravljanje (svobodne) gospodarske dejavnosti. Ta se mora poleg tega opravljati pridobitno (OdlUS XI, 44, U-I-288/00, Ur. l. 32/02). Če gre namreč za upravno nalogo oziroma izvajanje nalog države, ki se lahko na podlagi javnega pooblastila prenese na fizično ali pravno osebo, kjer temeljni namen ni pridobivanje dobička, temveč zagotavljanje javne varnosti in drugih javnih dobrin, ni mogoče govoriti o svobodni gospodarski pobudi in o posegu vanjo (U-I-285/08 z dne 1. 4. 2010, Ur. l. 33/10; U-I-20/05 z dne 25. 1. 2007). Ob tem je treba upoštevati, da svobodne gospodarske pobude ni mogoče razumeti tako, da bi posameznemu subjektu zagotavljala delo ali dejavnost (U-I-255/01 z dne 25. 9. 2003, 5. tč.).

3US se je ukvarjalo tudi z vprašanjem, ali sta odvetništvo in notariat gospodarski dejavnosti, kar bi pomenilo, da dejavnosti uživata varstvo v okviru svobodne gospodarske pobude. Odvetništvo sicer ni gospodarska dejavnost v pravem pomenu besede, ker pa se opravlja odplačno in s pridobitnim namenom v konkurenci z drugimi odvetniki ali gospodarskimi subjekti, jo je mogoče šteti za dejavnost, katere izvajanje varuje prvi odstavek 74. člena (OdlUS XIV, 84, U-I-212/03, Ur. l. 111/05). To stališče je US nadgradilo in razlikovalo med dvema položajema. Po mnenju US je treba ločiti položaj, ko odvetniki delujejo na trgu ter prosto iščejo in sprejemajo stranke, od položaja, ko delujejo v okviru obveznega sistema zastopanja po uradni dolžnosti v kazenskih postopkih in v okviru obveznega sistema zagotavljanja brezplačne pravne pomoči. Le v prvem primeru, ko odvetniki prosto nastopajo na trgu, opravljajo gospodarsko dejavnost, katere omejitve se presojajo v okviru 74. člena. V primeru, ko prevzem zastopanja ni popolnoma v prosti odločitvi odvetnika, ne gre za gospodarsko dejavnost v smislu 74. člena. V primerih obvezne obrambe v kazenskih postopkih in obveznega zastopanja v postopkih brezplačne pravne pomoči odvetniki dejansko opravljajo dolžnosti države, po njenem pooblastilu in ob plačilu iz državnih sredstev (U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009, Ur. l. 35/09). Položaj notarjev in odvetnikov ni primerljiv, saj zakon zelo ozko dopušča možnost, da notarji nastopajo kot pooblaščenci (zgolj v nepravdnih zadevah pred sodišči in v nespornih zadevah pred drugimi državnimi organi, pa še to le v primeru, če so zadeve v neposredni zvezi s kakšno notarsko listino, sestavljeno pri njih). V primerjavi z vsemi drugimi zakonsko določenimi pristojnostmi notarjev, ki so glede na navedeno bistvenega pomena za delovanje notariata kot javne službe, sta torej obseg in pomembnost zadev, ki jih opravljajo notarji kot pooblaščenci, izjemno majhna, poleg tega pa gre za dejavnosti, ki so neposredno povezane s tipičnimi notarskimi opravili. (U-I-236/08 z dne 8. 4. 2010). Zato je mogoče utemeljeno sklepati, da dejavnost notariata ni varovana po prvem odstavku 74. člena.

4Glede upravičencev 74. člena iz ustavnosodne presoje izhaja, da so to lahko le osebe (fizične in pravne), ki opravljajo ali nameravajo opravljati gospodarsko dejavnost na trgu (OdlUS XI, 235, U-I-292/00). To ne morejo biti občina oziroma njeni organi (občinski svet, občinski upravni organ) pri opravljanju nalog, kjer nastopajo kot organi lokalne oblasti in ne kot nosilci pravice iz 74. člena (OdlUS XI, 235, U-I-292/00), kot tudi osebe javnega prava, ki izvajajo javno službo (na primer na področju pokojninskega in invalidskega zavarovanja ali na področju tehnične realizacije filmske proizvodnje in reproduktivne kinematografije), ker njen namen ni izvajanje dejavnosti na trgu zaradi pridobivanja dobička (OdlUS VI, 164, U-I-90/95, Ur. l. 1/98 in U-I-393/02 z dne 21. 4. 2005). Svobodna gospodarska pobuda mora biti izhodiščno načelo poslovanja subjekta. Dejstvo, da subjekt poleg svoje glavne naloge opravlja tudi gospodarsko dejavnost, namreč razširi polje proste presoje zakonodajalca, ko ureja posamezno področje poslovanja oziroma delovanja (U-I-234/08 z dne 11. 9. 2008).

5US kar nekaj časa ni imelo jasno oblikovanega stališča o tem, kako razumeti vsebino 74. člena, še posebej pa, kakšno je razmerje med njegovim prvim in drugim odstavkom. Kritična je zlasti ugotovitev, da neka ureditev pomeni določanje pogojev za opravljanje dejavnosti (na primer urejanje obratovalnega časa trgovin, OdlUS XII, 45, U-II-2/03, Ur. l. 52/03; ali odgovornost nepremičninske družbe za škodo, ki nastane naročitelju ali tretji osebi zaradi nepravilno sestavljene listine o pravnem poslu, kadar nepremičninska družba pri opravljanju storitve posredovanja sestavi tudi listino o pravnem poslu, U-I-140/03 z dne 15. 9. 2005; ali pogojevanje pridobitve licence za prevoze stvari v cestnem prometu s parkirnim oziroma vzdrževalnim mestom za vozilo, U-I-266/01 z dne 4. 12. 2003). S tem namreč ni dovolj jasno opredeljeno, ali gre za poseg v svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena ali pa za določanje načina izvrševanja pravice (drugi odstavek 15. člena v povezavi z drugim stavkom drugega odstavka 74. člena). Ob tem Ustava v 74. členu ne govori o pogojih za opravljanje dejavnosti, temveč le o pogojih za ustanavljanje gospodarskih organizacij (prvi stavek drugega odstavka 74. člena) in o prepovedi izvajanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo. Tako niso redki primeri, kjer je US najprej ugotovilo, da gre pri izpodbijani ureditvi za določanje pogojev za opravljanje dejavnosti, za kar naj bi bil upravičen zakonodajalec na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena, in nato že na podlagi te ocene presodilo, da ureditev ni v neskladju s 74. členom (na primer U-I-140/03 z dne 15. 9. 2005, 6. tč.).

6Konec leta 2005 je US v ustavnosodni presoji izoblikovalo bolj jasna stališča o vsebini 74. člena, čeprav je še zmeraj mogoče zaslediti nedoslednosti in odstopanja od nekaterih temeljnih stališč. Tako lahko izpostavimo nekaj temeljnih ugotovitev o svobodni gospodarski pobudi, ki izhajajo iz te novejše sodne prakse. Najprej je treba poudariti, da je pravica iz 74. člena ena od človekovih pravic, ki je ni mogoče uresničiti neposredno na podlagi Ustave (OdlUS XV, 29, U-I-218/04, Ur. l. 46/06), temveč zahteva zakonsko urejanje. Zato mora zakonodajalec določiti pravnoorganizacijske oblike za opravljanje gospodarske dejavnosti, za kar ga Ustava pooblašča že v prvem stavku prvega odstavka 74. člena, glede na vrsto dejavnosti pa tudi pogoje za njeno opravljanje. Pri presoji zakonskega urejanja podjetniškega delovanja je temeljnega pomena vprašanje, ali je zakonodajalec predpisal način izvrševanja pravice do svobodne gospodarske pobude (drugi odstavek 15. člena) ali pa je svobodno gospodarsko pobudo omejil.

7Odgovor na vprašanje vpliva na vrsto preizkusa izpodbijanega predpisa, ki ga opravi US. Če gre za način izvrševanja svobodne gospodarske pobude, US preizkuša le, ali je imel zakonodajalec za določitev načina izvrševanja pravice razumen razlog (OdlUS, XVI, 7, U-I-280/05, Ur. l. 10/07). Kadar pa gre za omejitev svobodne gospodarske pobude (drugi stavek drugega odstavka 74. člena), veže zakonodajalca načelo sorazmernosti, ki mu dovoljuje, da ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je treba zaradi varovanja javne koristi, zaradi katere je ustavno dopustno poseči vanjo. Pri tem mora zakonodajalec izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico (OdlUS XIV, 76, U-I-163/05, Ur. l. 97/05; OdlUS, XV, 15, U-I-277/05, Ur. l. 21/06).

8Ključno ustavnopravno vprašanje je, kje je meja med načinom izvrševanja svobodne gospodarske pobude in njeno omejitvijo. Po mnenju US je ta meja gibljiva in težko določljiva (OdlUS XVII, 73, U-I-66/08, Ur. l. 121/08). Tako naj bi običajno šlo za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude, ko predpis neobičajno intenzivno oži polje podjetniške svobode (kot npr. pri splošni prepovedi oglašanja odvetniške dejavnosti, OdlUS XIV, 84, U-I-212/03, Ur. l. 111/05). Če je omejevanje relativno manj intenzivno, gre le za zakonodajalčevo izvrševanje pooblastila iz drugega odstavka 15. člena. Vendar v takšnih primerih US zahteva, da ima pogoj oziroma ukrep realno vsebinsko zvezo s konkretno regulirano gospodarsko dejavnostjo. Takšna zveza med pogojem in regulirano gospodarsko dejavnostjo je podana zlasti, kadar zakonodajalec odvrača nevarnosti ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke konkretne dejavnosti (npr. na področju varstva pri delu, varstva zdravega življenjskega okolja ipd.). Tako je US ugotovilo, da je realna vsebinska zveza podana med enim izmed pogojev za pridobitev licence za opravljanje dejavnosti zasebnega varovanja (minimalno število kvalificiranega varnostnega osebja, ki ga mora gospodarski subjekt zaposliti za nedoločen čas s polnim delovnim časom) in med dejavnostjo zasebnega varovanja (U-I-285/08 z dne 1. 4. 2010, Ur. l. 33/10). Takšne zveze pa ni ugotovilo v primeru, ko je zakonodajalec določil, da morajo biti delnice družbe naslednice uvrščene v trgovanje na organiziranem trgu vrednostnih papirjev in da morajo biti neomejeno prenosljive, zato pomeni ureditev že poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude (OdlUS XVII, 73, U-I-66/08, Ur. l. 121/08). Če zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja (npr. varstvo manjšinskih delničarjev, OdlUS XVII, 73, U-I-66/08, Ur. l. 121/08), gre torej za poseg oziroma za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena.