Goran Klemenčič, 2011

32Vsak poseg države v komunikacijsko zasebnost pomeni, o tem ne more biti nobenega dvoma, enega največjih napadov na zasebnost; tudi – ali predvsem – zato, ker v nasprotju z večino drugih omejevanj posameznikovih pravic (npr. z odvzemom prostosti, s hišno in z osebno preiskavo), oseba v trenutku, ko se jo nadzoruje, praviloma tega niti ne ve.

33Varstvo tajnosti pisem in drugih občil je v slovenskem prostoru z ustavnega vidika ena najbolj varovanih temeljnih pravic (bolj določno je od pravic, ki so neposredno povezane z zasebnostjo, v Ustavi opredeljena samo še pravica do nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena). Vendar pa pravica do komunikacijske zasebnosti ni absolutna. Tudi ESČP je v primeru Klass in drugi proti Nemčiji (6. 9. 1978, A 28) med drugim zapisalo, da je »tajen nadzor (tele)komunikacij dejstvo, ki ga sodišče, čeprav z obžalovanjem, v današnjih časih moderne družbe smatra kot nujno potreben element zagotavljanja nacionalne varnosti«.

34Ustava v 2. odst. 37. člena opredeljuje pogoje dopustnega posega v tajnost pisem in drugih občil, kadar gre pri tem tudi za poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti: (1) poseg je mogoč samo na podlagi določnega zakonskega pooblastila; (2) poseg mora ex ante odobriti sodišče; (3) poseg mora biti časovno omejen; (4) poseg je dopusten, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Podrobnejša analiza ustavnosodne prakse glede pogojev za poseganje v komunikacijsko zasebnost nadalje pokaže zahteva: (1) zaradi pomembnosti varovane dobrine – komunikacijske zasebnosti – mora biti zakonska podlaga jasna, določna in predvidljiva; onemogočati mora arbitrarnost delovanja državnih organov. (2) »nujnost« posega je treba razumeti v smislu splošnega ustavnega načela sorazmernosti, vključno s potrebo po tehtanju med težo posega in vrednostjo s posegom zavarovane dobrine; nujnost se izkazuje tudi skozi zadostno visoko stopnjo »začetnega praga / verjetnosti« (npr. utemeljeni razlogi za sum) ter sorazmernosti pri določanju kaznivih dejanj, v primeru katerih je določen ukrep mogoče izvesti; (3) določno je treba v zakonu opredeliti, kdaj je poseg nujen, ker dokazov ni mogoče pridobiti na drug način ali je to nesorazmerno težko; (4) med različnimi posegi v komunikacijsko zasebnost je potrebno vzpostaviti notranjo diferenciacijo glede na intenziteto posega v zasebnost; (5) ukrep mora biti časovno omejen; (6) zakon mora ob pogojih za izvajanje posega opredeliti tudi dodatna jamstva zoper morebitne zlorabe.

35Vse omenjeno pomeni, da je prag za poseg v komunikacijsko zasebnost v slovenski ustavnosodni praksi relativno visok – vsekakor višji od mnogih drugih držav. Med drugim je tudi temu mogoče pripisati dejstvo, da je RS ena redkih držav, ki pred ESČP še ni bila obsojena zaradi kršitve 8. člena EKČP v povezavi s posegi v komunikacijsko zasebnost. Te specifike – namreč, da slovenska Ustava pravici do komunikacijske zasebnosti zagotavlja višjo raven varstva kot večina tujih ustav – se je potrebno zavedati in nanjo vedno znova opozarjati, predvsem ko zakonodajalec na področju prikritih preiskovalnih ukrepov ali drugih oblik posegov v zasebnost sprejema novitete. Argument, da je določen ukrep zakonsko urejen ali ustavno »potrjen« v neki drugi evropski državi ali celo, da je bil spoznan za skladnega z EKČP, še ne pomeni , da lahko prestane ustavnosodni test 37. člena.

36Glej tudi 2. odst. 8. člena EKČP: »Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice (pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja), razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.« Navidezno širši pogoji (navidezno zato, ker je judikatura EKČP na področju posegov v komunikacijsko zasebnost relativno stroga) so posledica dejstva, da EKČP komunikacijsko zasebnost obravnava skupaj s splošnim varstvom zasebnosti; tako so tudi pogoji za dopustne posege države vanjo predpisani za vse pojavne oblike zasebnosti skupaj.