Razmerje med 35. in 37. členom
Goran Klemenčič, 2011
9Drugi odst. 37. člena določa pogoje za poseg v »tajnost pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti«. Zaradi uporabe besedne zveze »in nedotakljivost človekove zasebnosti« gre nedvomno za eno bolj dvoumnih določb slovenske Ustave. Odpira namreč ključno interpretativno-ustavno vprašanje: ali omenjeno besedilo predstavlja splošno jamstveno določbo za vse posege v zasebnost, ali pa je njen obseg omejen (zgolj) na varovanje komunikacijske zasebnosti? Če bi obveljala doktrina, da se jamstva iz 2. odst. nanašajo na nedotakljivost človekove zasebnosti nasploh, varstvu katere je sicer namenjen 35. člen, bi to pomenilo, da slovenska Ustava za vsak poseg v zasebnost (ne samo komunikacijsko in teritorialno, 36. člen) zahteva predhodno sodno odločbo, poseg v zasebnost pa je dopusten samo v interesu kazenskega postopka ali varnosti države. US je v nekaj odločitvah, ki jih je sprejelo v devetdesetih letih, posredno in ponekod tudi neposredno zavzelo stališče o 2.odst. kot o splošnem jamstvenem členu za posege v pravico do zasebnosti (glej U-I-158/95, Up 32/94, U-I-25/95, U-I-299/94, Up-11/92). Različne razlage, jezikovne, sistemske, zgodovinske (gradiva iz ustavodajnega postopka), ter primerjalni vidiki nudijo argumente v prid eni ali drugi doktrini. Nedvomno je stališče, da 2. odst. 37. člena zajema vse posege v nedotakljivost človekove zasebnosti, najbolj celovito argumentiral Teršek v članku Ustavnopravna analiza razmerja med 35. in 37/2. členom Ustave RS (PP, 2003/10). Argumenti na isto temo so bili soočeni tudi v ločenem mnenju sodnika Ribičiča in sodnice Škrk v odločbi US U-I-272/98.
10Najobsežnejša odločba US, ki se je posredno ukvarjala z vprašanji kolizije med 35., 36. in 37. členom (OdlUS VI, 158, U-I-25/95, Ur. 1. 5/98), je bila v tem pogledu nedoločna. US domet 2. odst. 37. člena sicer doslej ni izrecno razširilo na splošno varstvo zasebnosti, vendar je to v omenjeni določbi implicirano; izjema je kratek zapis v ločenem mnenju sodnika Krivica k omenjeni odločbi: »37. člen le na splošno dovoljuje zakonske posege v nedotakljivost človekove (in to le »komunikacijske«!) zasebnosti […].«
11Pričakovati je bilo, da bo US ob naslednji priložnosti to dilemo, ki je postala v strokovni javnosti vidna in izpostavljena, razrešilo in zavzelo jasno ustavnopravno doktrino. Prva priložnost je bila leta 2003 (OdlUS XII, 42, U-I-272/98), ko je US razveljavilo določbo 49. člena Zakona o policiji (ZPol) glede tajnih policijskih ukrepov. Vprašanja se je US zavedalo in se mu, presenetljivo, izognilo z zaključkom: »37. S tem, ko je US razveljavilo prvi in tretji odstavek 49. člena ZPol, je izpodbijani drugi odstavek istega člena postal brezpredmeten. … Glede na to se ni bilo treba spuščati v vprašanje, ali se za odreditev vseh izpodbijanih ukrepov zahteva sodna odločba na podlagi drugega odstavka 37. člena. To bo moral pri novi ureditvi prikritih preiskovalnih ukrepov oceniti zakonodajalec in upoštevati, da za primere najtežjih posegov v pravice iz 35. člena zahteva po predhodni sodni odločbi izhaja že iz načela sorazmernosti, na podlagi katerega se presoja dopustnost poseganja v ustavne pravice.« Vendarle je z zadnjim stavkom US implicitno povedalo, da je vprašanje zahteve po predhodni sodni odločbi pri posegih v 35. člen vezano na oceno sorazmernosti in ne na 37. člen. Po tej odločbi se je US še večkrat opredelilo do različnih ukrepov policije, glede katerih je zavzelo stališče, da pomenijo poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti po 35. členu, vendar ni izpostavljalo njegove povezave z 2. odst. 37 člena. Enkrat je to storilo v odločbi U-I-152/03 iz leta 2006, ko je razveljavilo določbe ZPol glede ugotavljanja identitete, drugič v primeru U-I-370/98 iz leta 2002, kjer je med drugim zapisalo: »14. Upoštevati je treba tudi sorazmernost v ožjem smislu, to pomeni, da je treba pri ocenjevanju nujnosti posega tehtati tudi pomembnost s posegom prizadete pravice v primerjavi s pravico, ki se s tem posegom želi zavarovati, in odmeriti nujnost posega sorazmerno s težo prizadetih pravic. … Tako izveden ukrep v primerjavi s pozitivnimi učinki, ki jih zagotavlja, ne predstavlja pretiranega posega v pravico iz 35. člena in je s tem podana sorazmernost v ožjem pomenu besede. Določba 14. člena ZVCP zato ni v neskladju s pravico iz 35. člena.« Na povezavo med 35. in 37. členom se US ni oprlo niti pri naslednjih dveh odločbah, ki sta se neposredno dotikali komunikacijske zasebnosti: odločba iz leta 2005 (OdlUS XIV, 2, Up-412/03, Ur. l. 117/05) o prisluhih, ki jih je za policijo izvaja SOVA, ter odločbi iz leta 2008 (OdlUS XVII, 84, Up-106/05, Ur. l. 100/08), v kateri je nedvoumno sprejelo stališče, da pravica do komunikacijske zasebnosti obsega tudi t. i. prometne podatke. Pri tem ni nepomembna ugotovitev, da je sodnik Ribičič, ki je leta 2003 (U-I-272/98) v ločenem mnenju zavzel stališče, da je potrebno 2. odst. 37. člena obravnavati kot jamstveno določbo za vse posege v nedotakljivost človekove zasebnosti, v poznejših odločbah glasoval z večino tudi v primerih, ko je US pritrdilo, da določen ukrep ali ureditev pomeni poseg v 35. člen, vendar ni »zahtevalo« predhodne sodne odločbe, ali ko je US določen ukrep oziroma zakonsko ureditev prepoznalo kot poseg v 35. člen, vendar ga ni razveljavilo, čeprav ta ni zahteval predhodne sodne odločbe, niti ni bil namenjen kazenskemu postopku ali varnosti države (kar bi bila zahteva, če bi za posege v 35. člen dosledno veljala jamstva iz 2. odst. 37. člena).
12Ob povedanem je mogoče zaključiti, da se je v zadnjih letih ustalila ustavnosodna praksa, po kateri 2. odst. 37. člena naslavlja samo komunikacijsko zasebnost in ne tudi splošne pravice do zasebnosti iz 35. člena. Avtor tega komentarja takemu mnenju pritrjuje (čeprav priznava, da to ni edina možna razlaga). Če bi bil namen ustavodajalca doseči kaj drugega, bi tovrstno določbo uvrstil v 35. člen, kamor bi po poimenovanju tega člena in njegovi vsebini tudi sodila. Poleg tega argumentacije v prid povezanosti 35. in 37. člena ne odgovarjajo na vprašanje 36. in 38. člena, ki prav tako tvorita zaključeno celoto varstva zasebnosti, pa se kljub temu ne izpostavlja njuna »podrejenost« do 2. odst. 37. člena. Tudi s primerjalnopravnega vidika bi težko trdili nasprotno; tuje ustave in mednarodni pravni akti ne zahtevajo sodne odločbe za vsak poseg v zasebnost. Sicer so namreč zakonodajalci, predvsem pa sodišča, prisiljeni opredeljevati se, katero ravnanje pomeni poseg v zasebnost in katero ne, pri čemer nimajo možnosti upoštevati različnih intenzitet posameznih posegov (nekateri zahtevajo sodno odredbo, drugi morajo biti zgolj podvrženi klasičnim omejitvam posegov v človekove pravice – določni zakonski ureditvi, načelu sorazmernosti itd.). Enako ni sporno, da je mogoče v nedotakljivost človekove zasebnosti posegati tudi z namenom zasledovanja drugih legitimnih ciljev, ne samo kazenskega postopka in varstva države (na kar je omejen 2. odst. 37. člena), npr. javne varnosti, preprečevanja širjenja nalezljivih bolezni ipd.
13Zavrniti je potrebno tudi argument, da bi prevlada doktrine o t. i. »izoliranosti« 2. odst. 37. člena, pomenila zmanjšanje ustavnih jamstev za varstvo zasebnosti. Po našem mnenju je prav nasprotno. Stališče, da je za vsak poseg v človekovo zasebnost potrebna predhodna sodna odločba in da je poseg mogoč le v primeru kazenskega postopka in varnosti države, potegne za sabo negativno selekcijo med tem, kaj poseg v zasebnost je in kaj ni. Pri čemer zadnji nimajo več nobenega varstva. Posegi v pravico do zasebnosti so namreč raznovrstni, predvsem pa je lahko različna njihova intenziteta in morebitna nevarnost za svobodo in avtonomijo posameznika. Nekateri posegi (predvsem v kazenskem postopku) so take narave, da je težko reči, da ne gre za poseg v zasebnost, vendar je ta bodisi milejše narave ali pa njegova praktična izvedba ne upravičuje (oz. onemogoča) predhodne sodne kontrole in visokih zahtev, ki jih postavlja 2. odst. 37. člena. Takšna je tudi vrsta klasičnih policijskih postopkov (npr. ugotavljanje identitete ali ustavljanje v prometu – oboje pomeni poseg v zasebnost, vendar predhodna sodna presoja ni mogoča, niti ne gre za posege v imenu kazenskega postopka ali javne varnosti). Po drugi strani bi lahko obstajal tudi, resda ozek, spekter zasebne sfere posameznika, ki mora biti absolutno varovan in v katerega ni mogoče poseči pod nobenim pogojem (niti na podlagi sodne odredbe; nemška praksa je npr. tak koncept razvila glede osebnih dnevnikov), kar prav tako izključuje možnost, da bi 2. odst. 37. člena razlagali kot določbo, ki opredeljuje pogoje za vse posege v zasebnost.
14Besedno zvezo »in nedotakljivost človekove zasebnosti« gre torej po našem mnenju razlagati predvsem kot razlagalni poudarek povezanosti komunikacijske zasebnosti z ustavnopravnim testom razumnega pričakovanja zasebnosti in ne kot maksimo splošnega varstva zasebnosti. 37. člen varuje zaupnost pisem in drugih občil, glede katerih posameznik utemeljeno pričakuje zasebnost. V tajnost pisem in drugih občil brez izpolnjevanja pogojev iz 2. odst. 37. člena ni mogoče poseči takrat, ko bi bila s tem kršena nedotakljivost človekove zasebnosti.
15Povedano pa seveda ne pomeni, da je s tem splošna nedotakljivost zasebnosti iz 35. člena »gola«. Ob odsotnosti posebnih pogojev za dopustnost posegov vanj je poseg dopusten ob splošnih pogojih, določenih z Ustavo: določenost z zakonom in v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni, da mora biti omejitev primerna in nujna za dosego zasledovanega ustavno legitimnega cilja ter v sorazmerju s pomembnostjo tega cilja (tretji odstavek 15. člena).
Literatura k členu:
Agre/Roienberg (ed.), Technologv and Privacv, The New Landscape, The MIT Press, Cambridge 1998;
Burkell, ‘Deciding for Ourselves: Some Thoughts on the Psychology of Assessing Reasonable Expectations of Privacy’, Canadian Journal of Criminology & Criminal Justice 50 (3) 2008;
DeCew, In pursuit of Privacv – Law, Ethic and the Rise of Technologv, Corncll Universitv Press 1997;
Jenull, Preiskovanje komunikacijske zasebnosti, PP 10/15, 2009;
Jordan, Decrypting the Fourth Amendment: Warrantless NSA Surveillance and the Enhanced Expectation of Privacy Provided by Encrypted Voice over Internet Protocol, Boston College Law Review, maj 2006;
Kovačič, Nadzor in zasebnost v informacijski družbi, FDV 2006;
Makarovi, Ustavno varstvo zasebnosti komunikacijskih naprav v inšpekcijskih in prekrškovnih postopkih, Zbornik 6. dnevov prekrškovnega prava, GV 2011;
Podpečan, Veliki brat je v vaši pisarni, PP 19, 2007;
Schoeman, Privacv and Social Freedom, Cambridge Universitv Press, 1992;
Solove, Reconstructing Electronic Surveillance Law, George Washington Law Review 72, 2004;
Solove, Understanding Privacy, Harvard University Press, 2008;
Teršek, Ustavnopravna analiza razmerja med 35. in 37/2. členom Ustave RS , PP 10, 2003;
Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press 2006;
Vuksanović, Nekateri aktualni problemi komunikacijske zasebnosti, Nadzor telekomunikacij, PP, 26/33;
Zalar, A.: (Tele)komunikacijska zasebnost v sodbah Evropskega sodišča za človekove pravice, PP 14, 2000;
Zupančič B. M. et al., Ustavno kazensko procesno pravo, 3. izdaja, Ljubljana 2000;
Žirovnik, (Ne)potrebnost stranskih žrtev pri zakonitih posegih v (tele)komunikacijsko zasebnost, PP 23, 2010.