Dunja Jadek Pensa, 2002

14Protipravnost nedopustnega ravnanja (ali opustitve) je osrednje vprašanje pri definiranju podlage pravice do povračila škode. Pojem protipravnosti škodljivega dejanja je pravni standard. To pomeni, da se konkretna vsebina tega nedoločenega pravnega pojma – pravo, oblikuje za vsak konkretni primer posebej. Skozi tehtanje, kaj je bilo odločilno za takšno ali drugačno presojo, pa je moč oblikovati kriterije, ki služijo prepoznavanju protipravnosti ravnanja v konkretni situaciji.

15Protipravnost nedopustnega ravnanja je tudi predpostavka splošnega civilnega delikta. Za nedopustno, protipravno ravnanje gre po splošnih načelih odškodninskega prava takrat, če storilec prekrši pravo, ki varuje kakšen pravno zavarovani interes oškodovanca (Cigoj, s. 426). Po splošnih načelih odškodninskega prava zadošča že, če je dejanje na splošno nedopustno (Strohsack, s. 23), saj se je vsak dolžan vzdržati ravnanja, s katerim bi utegnil drugemu povzročiti škodo – »neminem laedere« (16. člen ZOR).

16Pravkar predstavljeno izhodišče ni uporabljivo za odškodninske primere iz 26. člena. Poseg v premoženjsko sfero prizadetih je namreč pogosto nujna posledica, če ne že cilj delovanja organov oblasti (npr. obveznost plačila davka, obveznost plačila, naložena v dajatveni sodbi v pravdnem postopku, zaseg predmetov v kazenskem postopku itd.). A delovanje organov oblasti v okviru pristojnosti, opravljeno brez napake, ne more biti podlaga za pravico do povrnitve škode. Pojma protipravnosti iz 26. člena tako ne kaže presojati po splošnem načelu odškodninskega prava o prepovedi povzročanja škode.

17Pri definiranju pojma protipravnosti ravnanja nosilca oblasti je treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali gre za protipravnost v ožjem pomenu (to je za takšno ravnanje, ki nima podlage v zakonu) ali v širšem pomenu (to je za ravnanje, ki nasprotuje običajni metodi dela – službeni dolžnosti).[2] Upoštevati je nadalje treba naravo dela državnega organa (npr. prosto presojo dokazov – 8. člen ZPP, 18. člen ZKP, diskrecijsko pravico upravnega organa). Tako za sodne postopke velja, da je v okviru prostora presoje odločitev sodnika vselej pravilna (Kaufmann, s. 142). Če bi pojem protipravnosti o tej bistveni značilnosti sodnikovega dela razumeli drugače, bi lahko posegli v pravico do neodvisnosti sodnika (23. in 125. člen). Podobno velja za upravni organ, ko odloča v okviru diskrecijske pravice.[3] Zato zgolj drugačna presoja, zaradi katere je izpodbijana odločba lahko spremenjena ali razveljavljena v postopku v zvezi z rednimi ali izrednimi pravnimi sredstvi, še ni podlaga za stališče, da je bilo storjeno protipravno dejanje, ki je podlaga za pravico do povračila škode po 26. členu (prim. Pravno mnenje Občne seje Vrhovnega sodišča RS, Pravna mnenja, 2/95, s. 5, z obr.). Seveda pa bi bila vselej zunaj prostora proste presoje pristranska razlaga pravne norme, ali pristransko ugotavljanje odločilnih dejstev.

18Še nekaj primerov iz sodne prakse: kot protipravno ravnanje je bilo presojeno:

• 19če so bila kršena pravila o pristojnosti, če je upravni organ druge stopnje spremenil svoje prvotno mnenje z odločbo, izdano po nadzorstveni pravici, ki bi jo bil moral izdati že ob izdaji (nepravilnega) mnenja (protipravnost zaradi opustitve pravočasne izdaje odločbe) (Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 73/93 z dne 22. 12. 1993: upravni organ je odločbo po nadzorstveni pravici izdal 19 mesecev po izdaji mnenja, v katerem je prizadetemu zagotovil, da je odločba prvostopenjskega upravnega organa pravilna in zakonita.);
• 20če je upravni organ z novo odločbo posegel v pravnomočno upravno odločbo, ne da bi bil postopal po postopku, določenem v zakonu (kršitev 158. člena) (sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. III Ips 56/98 z dne 17. 6. 1998);
• 21ali če je bilo prekršeno povsem jasno določilo zakona, o razumevanju katerega ne v praksi ne v teoriji ni bilo nobenega dvoma (sodba bivšega Zveznega sodišča bivše SFRJ, opr. št. GZZ 39/74 z dne 16. 9. 1974, Zbirka sodnih odločb, 1/3, 1976, s. 312, z obr.: v konkretnem primeru je bila kot protipravna presojena opustitev sodnika, da pri overitvi pogodbe o dosmrtnem preživljanju pogodbenike opozoril na posledice sklenitve pogodbe, zaradi česar je bila pogodba nična).

[1] Najbolj težaven je odgovor na vprašanje, ali in kdaj gre za t. i. zakonodajno protipravnost (ali protipravnost drugega splošnega akta). Abstraktnost zakona je namreč v nasprotju z zahtevo po neposrednosti učinkovanja spornega protipravnega delovanja oblasti na položaj prizadetega posameznika in s tem na njegove subjektivne pravice. Zdi se, da ob presoji t. i. zakonodajne protipravnosti tudi ne bo moč mimo postopka presoje ustavnosti in zakonitosti splošnih aktov, ki ga ureja ZUstS. Redno sodišče za presojo teh vprašanj ni pristojno (160. člen). Določila ZUstS, ki urejajo postopek presoje ustavnosti in zakonitosti splošnih aktov ter posledice razveljavitve oz. odprave le-teh, so že zato v razmerju do 26. člena primarna.

[2] Sodišče je zavzelo stališče, da bi lahko bila podana podlaga za pravico do odškodnine v primeru, če je bilo dejanje organov pregona sicer zakonito (zaseg motornega vozila v predkazenskem postopku je temeljil na določilih ZKP), a bi bilo lahko nepravilno, ker zaseg morda ni bil omejen na najmanjšo možno mero, izhajajoč pri tem iz spoštovanja lastninske pravice prizadetega, sklep Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 326/92, z dne 1. 6. 1994.

[3] Če ima upravni organ diskrecijsko pravico, je moč govoriti o protipravnosti ravnanja upravnega organa v zvezi z odločanjem po prostem preudarku le, če bi šlo za samovoljo, to je za odločanje, ki ne bi bilo v skladu z namenom pooblastila za tovrstno odločanje, ki ga ima upravni organ v zakonu. Iz obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. 321/97, z dne 5. 11. 1998.