Lovro Šturm, 2002

41Uporaba prostega preudarka je najbolj pogosta in najbolj značilna pri upravnopravnem odločanju v konkretnih upravnih zadevah. V takih primerih pristojni upravni organ po končanem postopku izda upravno odločbo. Vendar prihaja do uporabe prostega preudarka tudi na drugih pravnih področjih in pri drugih vejah državne oblasti. Tako je možna tudi pri izdajanju abstraktnih upravnih aktov (upravnih predpisov), lahko pa tudi pri odločitvah upravnih organov o izvajanju t. i. realnih upravnih aktov oziroma dejanj, npr. uporabi strelnega orožja, odklonitvi vstopa tujcu v državo, zasegu predmeta ipd. Posebno polje prostega preudarka, v katero sodišče pri ustavni presoji ne posega, je v nekaterih primerih pridržano zakonodajalcu.

42Upravni organi morajo pri odločanju po prostem preudarku spoštovati načelo enakosti in načelo vezanosti na lastne odločitve. Upravni organ ne sme odstopiti niti od splošnih pravnih pravil, ki si jih je v zvezi z izvrševanjem prostega preudarka postavil sam, niti od ustaljene upravne prakse, ki se je uveljavila v zvezi z izvrševanjem prostega preudarka, če za to nima upravičenega razloga. Pri neupoštevanju načela vezanosti na lastne odločitve lahko stranka zahteva tako odvrnitev bremen, kakor tudi pridobitev ugodnosti. Manevrski prostor upravnega organa pri izvrševanju zakona je mnogo ožji od manevrskega prostora zakonodajalca. Zato je upravičena nova meritorna instančna upravna odločba, tudi taka, ki npr. na novo določi ugodnosti, in ne samo razveljavitvena odločba.

43Slovenska upravnopravna teorija se je ukvarjala največ z uporabo prostega preudarka pri konkretnih upravnih aktih. Vztraja pri razlikovanju med diskrecijo in nedoločenimi pravnimi pojmi. Gre za pojme, kot so npr. javna korist, javni red in mir, varnost države, zanesljivost, nevarnost za obrambo države, huda nevarnost za življenje in zdravje ljudi, težko popravljiva škoda, mednarodni interesi države ipd. Težko si je predstavljati normativno urejanje na različnih upravnih področjih, npr. na področjih notranjih zadev, obrambe, državljanstva, nošenja orožja, prehoda državne meje, statusa tujcev, urejanja prostora, varstva okolja, zdravstva, socialnega varstva in skrbstva, inšpekcijskih služb ipd. brez uporabe takšnih pojmov.

44Razliko med diskrecijo in nedoločenimi pravnimi pojmi pripoznavata tudi pozitivno pravo in upravnosodna presoja. Pri presoji pravne pravilnosti diskrecijskih upravnih aktov se upravnosodna presoja omejuje na ugotavljanje zlorabe oblasti ali prekoračitve pooblastila in samovolje. Pri nedoločenih pravnih pojmih vztraja pri polni presoji njihove zakonitosti (Šturm–1999, s. 227 in sl.).

45Pri nedoločenih pojmih v pravnih normah stopnja njihove nedoločenosti ne sme biti previsoka. V primeru, ko je tak pojem preveč nedoločen, je v nasprotju z načelom pravne države o določenosti pravnih norm in zato protiustaven (glej komentar 2. člena).

46Bolj neposredna je zakonska ureditev posameznih vprašanj prostega preudarka. V upravnih stvareh, v katerih je organ po zakonu ali po predpisu lokalne skupnosti upravičen odločati po prostem preudarku, mora biti odločba izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega mu je pooblastilo dano (2. odst. 6. člena ZUP). Določbe ZUP veljajo tudi za primere, ko je organ upravičen odločati o upravni stvari po prostem preudarku (3. odst. 6. člena ZUP). To določilo pomeni, da v procesnem pravu ni svobodne izbire, ni prostega preudarka.

47Pomemben je tudi 252. člen ZUP. Ta člen daje v 1. odstavku pooblastilo organu druge stopnje, da sme odpraviti odločbo prve stopnje s svojo odločbo in sam rešiti stvar, če spozna, da bi bilo treba po prostem preudarku izdati drugačno odločbo. Isti člen vsebuje v 2. odstavku izrecno pooblastilo organu druge stopnje. Če ta organ ugotovi, da je odločba glede ugotovljenih dejstev in glede uporabe zakona pravilna, da pa se da namen, zaradi katerega je bila odločba izdana, doseči tudi z drugimi, za stranko ugodnejšimi sredstvi, v tem smislu spremeni odločbo prve stopnje. ZUP s tem uvaja elemente ustavnega načela sorazmernosti.

48Obrazložitev diskrecijske odločbe, kakor tudi tiste odločbe, kjer sodišče dopusti upravi interpretacijo nedoločenih pravnih pojmov in zaradi spoštovanja polja lastne presoje uprave ne poseže vanjo, mora biti dovolj tehtna in prepričljiva. Iz nje morajo biti razvidni miselni preudarki za odločitev upravnega organa, sklicevanje na pooblastilo za odločanje po prostem preudarku ni zadosten razlog za pomanjkljivo ali vsebinsko neprepričljivo obrazložitev.

49Medtem ko je prosti preudarek naravnan na ravnanje upravnega organa, so nedoločeni pojmi v pravu usmerjeni na opredeljevanje dejanskega stanu v pravni normi. S tem je povezano vprašanje o razsežnosti in intenzivnosti sodnega nadzora nad pravno pravilnostjo upravnih aktov, pri katerih je prišlo do uporabe prostega preudarka oz. do razlage in uporabe nedoločenih pojmov.

50Pristojnosti sodišča za odločanje v upravnem sporu določa Zakon o upravnem sporu – (novi) ZUS iz leta 1997. Upravni akt se sme izpodbijati, če v takšnem aktu zakon ali drug splošni predpis ni bil pravilno uporabljen (1. točka 1. odst. 250. člena ZUS). Sodišče je pri presoji aktov upravnega organa, izdanih po prostem preudarku, bolj zadržano kot drugostopenjski upravni organ. Drugostopenjski upravni organ sme po izrecni določbi l. odst. 252 čl. ZUP sam spremeniti odločbo organa prve stopnje, tudi če gre za prosti preudarek. Sodišče take izrecne pristojnosti nima zaradi določbe 2. odst. 25. člena ZUS, ki se glasi: Ne gre za nepravilno uporabo predpisa, če je pristojni organ odločil po prostem preudarku na podlagi pooblastila, ki ga je imel po pravnih predpisih, v mejah danih pravic in v skladu z namenom, zaradi katerega so mu bile te pravice dane.

51Vendar se sodna presoja diskrecijskih upravnih aktov ne sme omejevati le na preizkus, ali je upravni organ pri odločanju po prostem preudarku ravnal v skladu z namenom in obsegom pooblastila. Poleg tega mora upravnosodna presoja preizkusiti tudi, ali je upravni organ pri odločanju upošteval splošno ustavno načelo sorazmernosti in načelo enakosti v zvezi z vezanostjo upravnega organa na lastne prejšnje odločitve v identičnih ali podobnih primerljivih primerih. V okviru upravnosodne presoje je potrebno dosledno ugotavljati tudi to, ali do odločitve ni prišlo zaradi animozitete, to je zaradi raznih vrst samovoljnega ravnanja upravnih uslužbencev.

52Pri uporabi nedoločenih pravnih pojmov je smiselno, da upravnosodna presoja ohrani upravnim organom določeno polje lastne presoje. To velja zlasti v primerih finalnih in prognostičnih odločb, pri vodenju gospodarsko-finančnih področij, pri planiranju in urejanju prostora in pri t. i. participativnih postopkih. V takih primerih je sodna presoja težavna in ni zagotovila, da bo omogočila višjo stopnjo varovanja pravne pravilnosti. Tudi sodna presoja diskrecijskih upravnih aktov bi morala biti v naštetih področjih previdna in zadržana.

53Sodišče pri presoji odločb, izdanih po prostem preudarku, najprej preverja, ali je odločitev v skladu z namenom in v mejah zakonskega pooblastila. Pri tem ne gre le (1) za primere zlorabe pooblastila, ko upravni organ zavestno ali po pomoti pooblastila ne uporabi v smislu zakona ali ko ga pri odločanju vodijo drugi motivi in interesi, kot so opredeljeni z zakonom; in (2) za primere prekoračitve pooblastila, ko upravni organ zmotno meni, da je upravičen odločati po prostem preudarku, ali ko izbere pravno posledico, ki je zakon ne omogoča. Upravni organ je z zapovedjo enakega obravnavanja iz 14. in 22. člena vezan na način odločanja v prejšnjih primerljivih primerih. V kasnejših podobnih primerih ne sme odločiti drugače kot v prejšnjih primerih, ne da bi imel utemeljen razlog. US je že večkrat – med drugim v zadevi Hermej Gobec in dr., OdlUS V, 40, U-I-18/93, Ur. l. 25/96 – poudarilo tudi vezanost državnih organov, torej tudi uprave in sodstva, na načelo sorazmernosti kot splošno ustavno načelo, izvedeno iz načela pravne države (2. člen).

54Za razliko od prostega preudarka, kjer zakonodajalec zamejuje okvir dopustnih pravnih posledic, nedoločeni pravni pojmi opredeljujejo zakonski dejanski stan. Pri opredelitvi dejanskega stanja lahko zakon uporabi bolj ali manj določene pojme.

55Po ZUP in ustaljeni sodni praksi mora upravni organ vedno, torej tudi v primeru pooblastila za odločanje po prostem preudarku, v celoti ugotoviti dejansko stanje. V odločbi mora navesti vsa dejstva, pomembna za zakonito in pravilno odločbo, dokaze, ki utemeljujejo obstoj teh dejstev in presojo nasprotujočih si dokazov. Načelo proste presoje dokazov (10. člen ZUP) upravnega organa ne odvezuje teh dolžnosti. Sodna praksa vztraja pri polni presoji pravilnosti ugotovljenega stanja stvari. Ne glede na to, kako določene pojme je zakonodajalec uporabil pri opisu zakonskega dejanskega stanja, sodišče polno presoja tudi pravilnost ocene zakonskega dejanskega stanja.

56Nekoliko drugače pa je pri oceni skladnosti tako ugotovljenega dejanskega stanja z zakonskim dejanskim stanjem, torej pri subsumpciji stanja stvari pod pravno normo z nedoločenimi pravnimi pojmi. Tu je polna presoja lahko v določenih primerih pretoga. Zakonodajalec v določenih primerih uporabi nedoločene pravne pojme, ker ne more vnaprej določneje predvideti vseh položajev, ki jih želi urediti. Tudi nedoločenih pravnih pojmov se torej – podobno kot podelitve pooblastila za odločanje po prostem preudarku – lahko posluži tedaj, ko želi upravi prepustiti določen prostor presoje, da bi ta ob upoštevanju vseh bistvenih okoliščin konkretnega primera lahko odločila na najprimernejši način. To velja zlasti v primerih finalnih in prognostičnih odločb, na gospodarsko-finančnem področju, pri planiranju in urejanju prostora in pri participativnih postopkih. V takih primerih polna sodna presoja ne daje vedno zagotovila, da bo omogočila višjo stopnjo varovanja pravne pravilnosti. Sodna presoja je zato v teh primerih lahko bolj zadržana in se omeji zlasti na presojo vprašanja, ali upravni organ meril za konkretiziranje nedoločenega pravnega pojma ni uporabil v očitnem nasprotju z vrednostnimi opredelitvami zakona. Tem strožja pa mora biti zato v teh primerih presoja spoštovanja pravil postopka. To vključuje tudi zahtevo po obrazložitvi upravne odločbe, ki mora biti tem bolj tehtna in prepričljiva, kolikor bolj je presoja sodišča zadržana.

57Pri opredelitvi meja in namena pooblastila za odločanje po prostem preudarku je poleg besedila določbe potrebno upoštevati tudi njeno sobesedilo, druge določbe zakona in morebitno ureditev v drugih zakonih s primerljivim predmetom urejanja. Odločba upravnega organa ne sme biti pavšalna in nedoločena. Zadeva I. M., OdlUS V, 182 Up-17/95 z dne 4. 7. 1996). Pošten (upravni) postopek pa terja tudi seznanitev osebe, o katere pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih odloča upravni organ, z razlogi te odločitve.

58Vsaka odločba upravnega organa je podvržena naknadni presoji njene pravne pravilnosti. Upravnemu organu je sicer pri odločanju po prostem preudarku in v nekaterih primerih nedoločenih pravnih pojmov odprt določen manevrski prostor lastne presoje. Vendar morajo biti tudi te odločbe izdane v okviru in v skladu z namenom zakonskega pooblastila. Da bi sodišče lahko presojalo zakonitost odločbe upravnega organa, izdane po prostem preudarku, mora biti v njej navedena ocena zakonskega dejanskega stanja, stanje stvari, pomembno za zakonito in pravilno odločbo, dokazi, ki utemeljujejo obstoj teh dejstev, in preudarki, ki so upravni organ vodili pri odločanju. V primerih, ko je upravnemu organu dano pooblastilo za odločanje po prostem preudarku, posameznik nima pravice zahtevati odločitev z določeno vsebino. Ima pa pravico zahtevati, da o njegovi pravici, dolžnosti ali pravnem interesu pristojni organ odloči pravilno in zakonito. Zato ima tudi pravico vedeti za razloge, zaradi katerih je pristojni organ odločil na določen način. Če je obrazložitev pomanjkljiva, so lahko zagotovljena pravna sredstva le navidezna. Stopnja podrobnosti, s katero mora biti obrazložena odločba, je zato določena s tistim, kar v vsakem posameznem primeru zahteva učinkovito pravno sredstvo zoper odločbo.