Metoda Orehar Ivanc, 2002

10Po 8. členu EKČP ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, doma in dopisovanja. Po drugem odstavku država ne sme posegati v izvrševanje te pravice, razen če je poseg v skladu z zakonom in če je nujen v demokratični družbi iz razlogov nacionalne varnosti, javne varnosti ali gospodarske blaginje države, zaradi preprečevanja neredov ali kaznivih dejanj, zaradi varovanja zdravja ali morale ali zaradi varstva pravic in svoboščin drugih.

11Po stališču teorije in sodne prakse se v 8. členu našteti vidiki zasebnosti medsebojno prepletajo, tako da pri odločanju v posamičnem primeru ni potrebno vedno odgovoriti, v katerega izmed vidikov posega izpodbijani ukrep (Wildhaber/Breitenmoser, s. 9; van Dijk/van Hoof, s. 489; Cohen – Jonathan, s. 406). Ne glede na to je v nadaljevanju predstavljena le presoja ESČP, ki se nanaša na spoštovanje tistih vidikov zasebnega življenja, ki so varovani tudi v 35. členu Ustave. Drugi vidiki zasebnosti so namreč varovani v drugih določbah Ustave (glej komentar k 36., 37. in 38. členu ter k določbam Ustave, ki se nanašajo na varstvo družine).

12Niti besedilo EKČP niti nastanek določbe ne dajeta opore za razlago, kaj obsega zasebno življenje kot varovana dobrina. Komisija je pravico do spoštovanja zasebnega življenja opredelila kot pravico do življenja v skladu s svojimi željami in varovano pred javnostjo (DR 5, 86 (88)). Elementoma tajnosti in intimnosti je dodala pravico do vzpostavljanja in razvijanja razmerij z drugimi predvsem na čustvenem področju in z namenom razvoja in izpolnitve lastne osebnosti (DR 5, 86 (87)). V zadevi Brüggemann in Scheuten v. Nemčija je opredelila meje varstva: »Osebna sfera ima meje. Velik del zakonodaje ima neposreden ali oddaljen vpliv na posameznikovo možnost, da razvije svojo osebnost s tem, da ravna, kot želi, vendar pa vsaka taka določba ne predstavlja posega v zasebno življenje v smislu 8. člena Konvencije. Kot kaže dosedanja praksa Komisije, je zahteva po spoštovanju zasebnega življenja avtomatsko reducirana za tisti del, ko posameznik sam naveže stik z javnim življenjem ali vzpostavi tesno zvezo z drugimi varovanimi interesi.« (DR 10, 110 (115)).

13ESČP opredeljuje domet varstva praviloma od primera do primera. Že večkrat je namreč zavzelo stališče, da izčrpne definicije pojma ni mogoče podati (npr. Niemitz v. Nemčija, 16. 12. 1992, A 251-B, § 29). Najsplošneje rečeno je predmet in namen varstva »predvsem v varstvu posameznika pred arbitrarnimi posegi javne oblasti v zasebno in v družinsko življenje« (ibidem, § 31). Sodišče ni prostorsko omejilo varovanega zasebnega življenja na »notranji krog«, v katerem sme posameznik živeti po svoje, na način, ki si ga sam izbere. Meni, da bi bila popolna izključitev zunanjega sveta preveč restriktivna. Spoštovanje zasebnega življenja mora obsegati do določene mere tudi pravico do navezovanja in razvijanja odnosov z drugimi. Ker prav poklicno življenje večini ljudi nudi pomembne ali celo najpomembnejše možnosti za navezovanje stikov z zunanjim svetom, ni razlogov za načelno izključitev dejavnosti, povezanih z opravljanjem poklica, iz varstva po 8. členu (ibidem, §§ 29 in 31). Vendar pa 8. člen ne varuje vseh medosebnih odnosov. ESČP je zavrnilo uporabljivost določbe v primeru, ko je pritožnik zahteval, da država sprejme ukrepe, ki bodo invalidnim osebam omogočale dostop do morja v zasebnih kopališčih. Navedlo je, da tako širokega in nedoločenega obsega medosebnih odnosov Konvencija ne varuje (Botta v. Italija, 24. 2. 1998, Reports 1998-I, § 35).

14Teorija se opira na opredelitev Komisije v zadevi DR 5, 86 (Wildhaber/Breitenmoser, s. 59; Russo, s. 309; Frowein/Peukert, s. 339; Villiger, s. 319) in za ključno navezno točko šteje razvoj osebnosti. Izhajajoč s stališča Komisije, ki ga je kasneje sprejelo tudi Sodišče, po katerem pravica do zasebnega življenja obsega »v določeni meri zahtevek do navezovanja in ohranjanja stikov s sočlovekom z namenom razvoja in izpolnitve lastne osebnosti« (npr. Botta v. Italija, § 32), poseg v zasebno življenje nedvomno predstavlja tudi razkritje ali neustrezna predstavitev dejstev, ki zadevajo telesno stanje, zdravje ali osebnost s strani tretjih (Cohen – Jonathan, s. 407; Wildhaber/Breitenmoser, s. 59). S kriterijem pomembnosti odločitve za osebnostni razvoj Wildhaber presoja tudi odločitve Komisije o dometu 8. člena v zvezi z omejitvenimi ukrepi, ki jih države sprejemajo zaradi varstva zdravja. Komisija je namreč očitek o posegu v zasebno življenje zavrnila tako glede obveznosti privezovanja z varnostnim pasom, obvezne uporabe prehodov za pešce v cestnem prometu, fluoriranja pitne vode, varnostnih ukrepov zaradi varstva delavcev in odvzema vozniškega dovoljenja, kot tudi glede dopustnosti evtanazije, aktivnega in pasivnega kajenja ter uživanja alkohola in mamil. Odločitev je utemeljila s tem, da gre za ukrepe za varstvo posameznikov. Wildhaber se ne strinja s takim stališčem v primerih, ki bodisi odražajo vrednostne predstave osebe, bodisi so izraz svetovnonazorskega prepričanja (Wildhaber/Breitenmoser, s. 56–58).

15Velu/Ergecov komentar na podlagi omenjene odločitve Komisije DR 5, 86 sklepa na dva vidika obravnavane pravice. Na eni strani pravica predpostavlja življenje, ki ni posvečeno javni dejavnosti in kamor tretji praviloma nimajo dostopa. Posamezniku zagotavlja tajnost in mir, brez katerih bi bil svoboden razvoj osebnosti omejen. Na drugi strani pravica pokriva razmerja, ki jih posameznik sklepa s sebi podobnimi. Tudi tu gre za element intimnosti, namenjen svobodnemu razcvetu osebnosti. Avtorja skleneta z izposojeno mislijo, da pravica do zasebnega življenja obsega vse tiste posameznikove pravice in svoboščine, ki se zlivajo v pojem osebnosti (Velu/Ergec, s. 537). Po Villigerju ima polje svobode, ki je posamezniku zagotovljeno z namenom razvoja in uresničitve njegove osebnosti, dva vidika. Na eni strani izhaja iz nje pravica do samostojnega odločanja, tj. pravica, da razpolaga z lastno osebo in oblikovanjem življenja. Na drugi strani 8. člen zahteva, da posamezniku ostane zasebna sfera, o kateri naj bi državni organi, če je le mogoče, ničesar ne izvedeli (Villiger, s. 319).

16Med vidike zasebnega življenja, s katerimi so se strasbourški organi najpogosteje ukvarjali, gotovo sodi homoseksualnost pritožnikov in posledice, ki jih posamezni pravni redi vežejo nanjo. Od zadeve Dudgeon v. Združeno kraljestvo, 22. 10. 1981, A 45, ni sporno, da je spolno življenje sestavni del zasebnega življenja v smislu EKČP in da zakon, ki prepoveduje določen način spolnega življenja, posega v 8. člen EKČP. Svoboda spolnega življenja – če se odvija v zasebnosti – temelji na tolerantnosti in pluralizmu kot temeljnih vrednotah demokratične družbe. Omejena je, če je to nujno potrebno, zaradi varovanja zdravja, morale ali pravic drugih. V omenjeni zadevi se je Sodišče osredotočilo na vprašanje, ali je kaznivost homoseksualne prakse, izvršene zasebno med moškimi, sposobnimi, da izrazijo veljaven pristanek, dopustna ali ne. Država je dopustnost posega zagovarjala s tem, da je nujen zaradi varstva morale in varstva pravic in svoboščin drugih. ESČP se je strinjalo z argumentom države, da je upoštevanje moralnih pogledov v družbi in s tem javnega mnenja pri spremembi zakonodaje legitimno. Vendarle mora država, če naj bo demokratična, uskladiti interes glede varstva javnega reda in državne varnosti s tolerantnostjo v razmerju do načina življenja svojih državljanov. Ob upoštevanju dejstva, da velika večina držav članic ne šteje (več) za potrebno, da bi sankcionirala homoseksualno prakso, je Sodišče odločilo, da razlogi države ne morejo utemeljevati dopustnosti spornega posega. Enako je ESČP odločilo tudi glede podobne kazenske določbe na Irskem (Norris v. Irska, 26. 10. 1988, A 142) in na Cipru (Modinos v. Ciper, 22. 4. 1993, A 59). Da gre za poseg v zasebno življenje, je Sodišče odločilo tudi v primeru, ko je pritožnik homoseksualne aktivnosti snemal z videokamero. Zavrnilo je ugovor države o neuporabljivosti 8. člena, ker ni bilo verjetno, da bi pritožnik, ki je dalj časa skrival svojo spolno orientacijo in ki je prosil za anonimnost tudi pred ESČP, zavestno privolil v objavo, in ker pritožnik niti ni bil obsojen zaradi razširjanja videoposnetkov, ampak le zaradi samega ravnanja (A. D. T. v. Združeno kraljestvo, 31. 7. 2000, Application No. 35765/97, § 25). Kljub temu, da je bilo pri aktivnostih udeleženih več ljudi, je šlo po stališču ESČP za zgolj zasebno ravnanje, zaradi česar je tudi v tem primeru ugotovilo, da je bila kazenska obsodba nedopustna. Poseg v zasebno življenje predstavlja tudi spraševanje delodajalca (pritožnika sta bila zaposlena v britanski vojni mornarici) o homoseksualnosti osebe in posledičen odpust (Lustig-Prean in Beckett v. Združeno kraljestvo, 27. 9. 1999, Application No. 31417/96 in 32377/96, § 64). Očitek o kršitvi 8. člena pa je zavrnilo v zadevi Laskey, Jaggard in Brown v. Združeno kraljestvo, 19. 2. 1997, Reports 1997-I. Pritožniki so bili obsojeni za napad in poškodovanje med sadomazohističnimi aktivnostmi, ki so se izvajale v večji skupini odraslih moških. Obsodba je bila po presoji ESČP utemeljena iz razlogov varovanja zdravja.

17Po ustaljeni presoji ESČP pojem zasebnega življenja vključuje tudi telesno in duševno celovitost osebe. V prvo skupino sodijo prisilni odvzem krvi, prisilno cepljenje, zdravniški posegi nasploh. Pri prisilnih odvzemih krvi, medicinskih, psihiatričnih in drugih preiskavah je najprej treba odgovoriti na vprašanje o teži posega. Vsako manjše in običajno ravnanje države, ki ga konvencijski organi označujejo kot gola ali dovoljena intervencija, namreč ne predstavlja posega, ki bi ga bilo treba upravičiti z razlogi iz 2. odst. 8. člena. Komisija se zaveda t. i. »sive cone« med posegom in ne-posegom. Zaradi tega pogosto opravi tehtanje kljub temu, da ugotovi, da sporno ravnanje ne predstavlja posega, ali pa odgovor na to vprašanje preskoči (Wildhaber/Breitenmoser, s. 32–33). Pri prisilnih posegih v telo gre praviloma za poseg v 8. člen, četudi je poseg manjšega pomena (DR 18, 155 (156)). Tako je Komisija v primeru alkoholiziranega voznika osebnega avtomobila, ki je bil kaznovan zaradi odklonitve odvzema krvi, odločila, da vsak telesni poseg proti volji osebe lahko zadeva varovano področje 8. člena (DR 16, 184). Običajno se taki posegi izkažejo za dopustne zaradi varstva pravic drugih, bodisi zaradi varovanja zdravja. Tako je ESČP zavrnilo očitek o kršitvi 8. člena v primeru, ko je bil pritožnik, ki mu je bila odvzeta poslovna sposobnost, prisilno odpeljan na pregled v psihiatrično bolnico, da bi lahko sodišče po poteku zakonsko predvidenega časa – in celo na njegovo zahtevo – preizkusilo utemeljenost odločitve o odvzemu poslovne sposobnosti (Matter v. Slovaška, 5. 7. 1999, Application No. 31534/96, §§ 67–72).

18V duševno celovitost ne posega vsako ravnanje države, ki omejuje posameznikovo svobodo odločanja. Oseba je varovana le pred posegi v tista področja, ki so nosilnega pomena za lastno osebnost in samostojno odločanje (Wildhaber/Breitenmoser, s. 52). V zadevi X in Y v. Nizozemska, 26. 3. 1985, A 91, je bila predmet presoje nizozemska ureditev, ki ni omogočala kazenskega pregona v primeru spolnega napada oziroma posilstva duševno zaostalega šestnajstletnega dekleta. V zadevi Costello-Roberts v. Združeno kraljestvo, 25. 3. 1993, A 247-C, je Sodišče dopustilo možnost, da bi telesno kaznovanje v šoli kot disciplinski ukrep lahko bilo v nasprotju z 8. členom EKČP, vendar pa morajo biti – če naj gre za poseg – izkazane škodljive posledice za telesno oziroma duševno celovitost prizadete osebe. Varstvo telesne in duševne celovitosti naj zagotovi razvoj osebnosti vsakega posameznika v njegovih razmerjih z drugimi, ne da bi se v to kdorkoli vmešaval (Botta v. Italija, § 32).

19K duševni celovitosti, samostojnemu odločanju in svobodnemu razvoju osebnosti sodita tudi čast in dobro ime. Ker sta bili ti dve dobrini med nastajanjem 8. člena črtani iz besedila določbe, ju Komisija ne šteje za predmet varstva po tej določbi (DR 41, 218). Del teorije meni, da sta čast in dobro ime predmet varstva le, če se nanašata na zasebno življenje (Velu/Ergec, s. 538), del pa, da pravica do spoštovanja posameznikove časti izhaja iz pravice do samostojnega odločanja kot sestavnega dela jamstev iz 8. člena (Villiger, s. 322).

20Kršitev pravice do spoštovanja zasebnega življenja je Sodišče ugotovilo tudi v primerih hudega onesnaževanja okolja, ne da bi uporabljivost 8. člena pogojevalo z nevarnostjo za zdravje. Izid je odvisen od ravnanja pristojnih organov v primerjavi s stopnjo motenja (van Dijk/van Hoof, s. 527). V zadevi López Ostra v. Španija, 9. 12. 1994, A 303-C, je pritožnik zatrjeval, da je zaradi smradu, hrupa in onesnaženega dima, ki izvira iz tovarne za predelavo tekočih in trdnih odpadkov, oddaljene od njegovega doma komaj nekaj metrov, kršen 8. člen. ESČP mu je pritrdilo. Prav tako je 8. člen uporabilo tudi v zadevi Guerra in drugi v. Italija, 19. 2. 1998, Reports 1998-I, kjer so bili pritožniki izpostavljeni neposrednim toksičnim imisijam iz kemične tovarne (§ 57). Dovolj tesno povezanost med pravico do dostopa do informacij, ki bi pritožnikoma omogočila oceno o izpostavljenosti radioaktivnemu sevanju, in njunim zasebnim življenjem je ugotovilo tudi v zadevi McGinley in Egan v. Združeno kraljestvo (9. 6. 1998, Reports 1998-III, §§ 96–97). Pritožnika sta bila namreč zaposlena na Velikonočnih otokih nedaleč stran od kraja, kjer je tožena država izvedla poskuse z jedrskim orožjem. Sodišče je izhajajoč iz znanega dejstva o nevarnosti izpostavljenosti radioaktivnemu sevanju sklenilo, da navedbe pritožnikov o njuni stiski in strahu niso nenavadne in neobičajne. Če država opravlja tvegane dejavnosti, ki imajo lahko škodljive posledice za zdravje udeleženih oseb, je na podlagi 8. člena EKČP dolžna predvideti učinkovit in dostopen postopek, ki bo tem osebam dal možnost, da pridobijo vse potrebne informacije (§ 101).

21Predmet več pritožb je bil tudi prekomeren hrup z londonskega letališča Heathrow. Sodišče je odločilo le v zadevi Hatton in drugi, 2. 10. 2001, Application No. 36022/97, kjer je šlo za hrup, ki so ga povzročali nočni leti letal in ki je bil povečan potem, ko je država zmanjšala omejitve glede povzročanja nočnega hrupa. ESČP je navedlo, da na posebej občutljivem področju varstva okolja golo sklicevanje države na gospodarsko blaginjo države ne more pretehtati pravic drugih. Države so dolžne poseganje v te pravice zmanjšati na minimum tako, da najdejo alternativne možnosti in da nasploh skušajo doseči uresničitev svojih ciljev z najmanjšim poseganjem v človekove pravice. Zadevni načrt mora temeljiti na ustrezni in celoviti raziskavi in študiji, namenjeni iskanju najboljše možne rešitve. Ker država ni naredila resne študije, ki bi ocenila vpliv hrupa na vzorce spanja pritožnikov, in ker nasploh ni naredila vnaprejšnje specifične in celovite študije z namenom, da bi ugotovila najmanj obremenjujočo rešitev z vidika človekovih pravic, je po stališču ESČP kršila 8. člen (§§ 97 in 106).

22Dometa pravice do spoštovanja zasebnega življenja glede varstva posameznikove identitete ESČP še ni doreklo. O vprašanjih, povezanih z osebnim statusom transseksualnih oseb, je vsakokrat odločilo zelo razdeljeno (glej več v nadaljevanju). Prav tako je bilo zadržano tudi pri vključitvi osebnega imena v varstvo po 8. členu. Tako je v zadevi B. v. Francija, 25. 3. 1992, A 232-C, odrekanje pravice do spremembe imena opredelilo le kot enega izmed relevantnih kriterijev pri presoji o kršitvi 8. člena. Po dve leti kasnejši odločbi je ime sestavni del pravice do spoštovanja zasebnega življenja (Burghartz v. Švica, 22. 2. 1994, A 280-B, § 24). Kot sredstvo za ugotavljanje identitete in družinskih vezi omogoča izpolnitev bistvenega namena te človekove pravice, tj. vzpostavljanje in razvijanje odnosov z drugimi. V zadevi Stjerna v. Finska, 25. 11. 1994, A 299-B, je Sodišče potrdilo to prakso in hkrati priznalo državam široko polje presoje glede pravil o spremembi imena. Na podlagi sodbe v zadevi Mikulić v. Hrvaška, 7. 2. 2002, Application No. 53176/99, sodi v pojem zasebnega življenja tudi pravica otrok, rojenih zunaj zakona, da zahtevajo ugotovitev očetovstva. Možnost osebe, da ugotovi dejstva o svoji identiteti, je namreč po stališču ESČP bistvenega pomena za oblikovanje njene osebnosti.

23Člen 8 varuje tudi pravico oblikovati in živeti svoje življenje v skladu z lastnimi predstavami in ne da bi nanje vplivali oblastni organi. Posamezniku je zagotovljena svoboda za bistvene izrazne možnosti njegove osebnosti (Villiger, s. 323). Določitev skrbnika predstavlja zato hud poseg v to pravico, ki pa je lahko utemeljen zaradi varstva zdravja prizadete osebe ali zaradi varstva pravic drugih (X v. Zvezna republika Nemčija, DR 24, 133). Člen 8 pokriva tudi pravico do nošenja posebne obleke ali pričeske, ki pa je za zaprte osebe upravičeno omejena (DR 46, 245; 28,5).

24Ne glede na to, da pozitivna varovalna dolžnost zakonodajalca v 8. členu ni tako jasno izražena kot v 12. členu Splošne deklaracije OZN o človekovih pravicah, po ustaljeni presoji Komisije in Sodišča določba »ne sili držav članic le k temu, da se vzdržijo […] posegov: poleg te primarno negativne obveznosti so z učinkovitim varstvom zasebnega in družinskega življenja neločljivo povezane tudi pozitivne obveznosti. Te morejo zahtevati sprejetje pozitivnih ukrepov tudi na področju razmerij med posamezniki.« (X in Y v. Nizozemska, 26. 3. 1985, A 91, § 23) V omenjeni zadevi je šlo za primer šestnajstletnega, duševno zaostalega dekleta, ki je bilo nameščeno v zavod, kjer je bilo žrtev posilstva. Ker je bila po nizozemskem pravu upravičena sprožiti kazenski pregon le poslovno sposobna žrtev, niti dekletov oče niti dekle sámo nista mogla storiti tega. Oče je v postopku pred ESČP zatrjeval, da država hčere ni zavarovala v zadostni meri in da je zato kršila njeno pravico do spoštovanja zasebnega življenja. ESČP je pritrdilo pritožnikovemu stališču. ESČP je izhajalo s stališča, da je izbira ukrepa, ki naj zagotovi spoštovanje 8. člena na področju razmerij med posamezniki, načeloma v polju presoje države članice. Narava obveznosti je odvisna od vidika zasebnega življenja, za katerega gre. Ker je šlo v obravnavanem primeru za temeljne vrednote in bistvene vidike zasebnega življenja, je ESČP odločilo, da civilnopravna sankcija ne zadostuje in da more le kazenska zakonodaja zagotoviti učinkovito in potrebno preventivo na tem področju.

25Bolj zadržano glede pozitivnih obveznosti države je bilo Sodišče v zadevah, ki so se nanašale na spremembo statusa transseksualnih oseb. Tako v zadevi Rees, 17. 10. 1986, A 106, kot v zadevi Cossey, 27. 9. 1990, A 184 – v obeh primerih je bilo toženo Združeno kraljestvo – je ESČP zavrnilo očitek o kršitvi 8. člena. Po britanski ureditvi morejo osebe, ki so spremenile spol, spremeniti ime in zahtevati izdajo novih dokumentov s tem imenom, ne morejo pa zahtevati spremembe spola v rojstni matični knjigi, na podlagi katere se izdaja rojstni list. Zaradi tega je njihov spol ob rojstvu odločilen pri sklepanju zakonske zveze, pri uveljavljanju pravice do pokojnine in glede zaposlitve v določenih poklicih. ESČP je izhajalo s stališča, da pojem »spoštovanja« ni jasno opredeljen in da se morejo njegove zahteve glede na različnost stališč in stanja v državah članicah znatno spreminjati od primera do primera. Prav glede položaja transseksualnih oseb je ocenilo, da se pravo nahaja v prehodni fazi in da zaradi tega uživajo države članice široko polje presoje. Glede na to in ob upoštevanju tega, da je pritožnik lahko dosegel spremembo spola v tistih primerih, v katerih je bilo to po obstoječi ureditvi mogoče, je sklenilo, da pozitivne obveznosti iz 8. člena od države ne zahtevajo, da bi sprejela posebno ureditev, ki bi omogočala spremembo spola v vseh uradnih dokumentih, a vseeno dodalo, da se »zaveda resnosti problema teh oseb in stiske, ki jo trpijo. Konvencijo je vedno treba razlagati in uporabljati v luči danih okoliščin […]. Potreba po sprejetju ustreznih pravnih ukrepov bo zato ostala predmet presoje predvsem glede na znanstveni in družbeni razvoj.« (Rees, § 47) Enako je Sodišče odločilo štiri leta kasneje v zadevi Cossey, le da tokrat z bistveno manj prepričljivo večino desetih sodnikov proti osmim. Manjšina je v odklonilnih ločenih mnenjih opozorila, da je razvoj prišel do točke, ko bi Sodišče moralo dati večjo – če ne celo odločilno – težo interesu posameznika. Očitku o kršitvi 8. člena pa je ESČP pritrdilo v zadevi B. v. Francija, 25. 3. 1992, A 232-C. V tem primeru pritožnica ni mogla spremeniti imena in spola niti v dokumentih, ki jih je uporabljala v vsakodnevnem življenju (potni list, vozniško dovoljenje, dokumenti o zavarovanju).

26ESČP in del teorije sta se spočetka razhajala v odgovoru na vprašanje, ali je opustitev pozitivne obveznosti treba šteti za poseg v smislu 2. odst. 8. člena. Sodišče je sprva izhajalo s stališča, da je v primeru pozitivnih obveznosti potrebno opraviti tehtanje med splošnim interesom skupnosti in interesom posameznika že pri odločanju o tem, ali pozitivna obveznost sploh obstaja, pri tem pa igrajo določeno vlogo tudi kriteriji za presojo dopustnosti posegov iz 2. odst. 8. člena (npr. Rees, § 37). V novejših odločbah ESČP vse manj razlikuje med tem, ali gre za poseg ali za opustitev pozitivne obveznosti. Tako je v zadevi López Ostra navedlo, da so uporabljiva načela v obeh primerih v veliki meri podobna (§ 51; glej tudi Hatton in drugi, § 96, in Mikulić v. Hrvaška, § 58). S tem se je približalo Wildhaberjevemu stališču, da je treba opustitev pozitivne obveznosti države, ki izhaja neposredno iz 8. člena, obravnavati kot poseg. Tehtanje naj bi po njegovem tudi v tem primeru – tako kot v primeru presoje o dopustnosti posega – prišlo v poštev šele pri odločanju o dopustnosti opustitve (Wildhaber/Breitenmoser, s. 31). ESČP pa ne razlikuje med primeri, ko gre za dolžnost države, da zagotovi varstvo posameznika pred tretjimi, in drugimi primeri, ko je država dolžna nekaj storiti, kot to predlaga Frowein. On se namreč strinja z Wildhaberjevim stališčem le glede zadnje skupine primerov (Frowein/Peukert, s. 344). Tako v primeru López Ostra kot v primeru Hatton je šlo namreč za opustitev varovalne dolžnosti države.