Goran Klemenčič, 2002

837. člen v 1. odstavku zagotavlja »tajnost« pisem in drugih občil. V tem pogledu je slovensko ustavno besedilo nekoliko omejujoče. Določba poudarja »tajnost« komunikacije, medtem ko večina mednarodnih in tujih ustavnih dokumentov govori o »spoštovanju dopisovanja«, o »svobodi in zasebnosti komuniciranja«, o »prepovedi vmešavanja v pisemsko in drugo sporočanje« ipd. Slovenska Ustava na ta način izrecno prepoveduje zgolj nadzorovanje vsebine komunikacije, ne omenja pa pozitivne pravice do svobode komuniciranja. Razlika je pomembna v primerih, ko se posameznik nahaja v okolju, kjer je podrejen določenim institucionalnim omejitvam (osebe, ki jim je odvzeta prostost, zaposleni ipd.). ESČP je npr. v več primerih odločilo, da pomeni omejevanje pravice do dopisovanja in komuniciranja z zunanjim svetom pripornikom in zapornikom kršitev 8. člena EKČP (glej Golder v. Združeno kraljestvo (21. 2. 1975, A 18), Silver in drugi v. Združeno kraljestvo (25. 3. 1983, A 61) in McCallum v. Združeno kraljestvo (30. 8. 1990, A 183). Odločitve ESČP v omenjenih primerih kažejo na pomemben vidik pravice do komunikacijske zasebnosti, ki že prihaja do izraza (in bo v prihodnje vse bolj) tudi pri odnosu delodajalec – zaposleni. Domet pravice do komunikacijske zasebnosti se ne ustavi zgolj pri zagotavljanju zaupnosti vsebine sporočanja in podatkov, povezanih z njo, ampak hkrati prepoveduje tudi nesorazmerne prepovedi komuniciranja z zunanjim svetom (npr. na delovnem mestu, glej obrobno številko 25). Podobno bi lahko pomenil poseg v 37. člen vsak ukrep države, ki bi nesorazmerno omejeval svobodo komuniciranja z uporabo določenih šifrirnih tehnologij (npr. nesorazmerna prepoved kriptografije ali uporabe anonimnih računalniških strežnikov za komuniciranje po elektronski pošti).

9Ustava poleg pisem varuje tudi druga občila. Besedo »občila« je potrebno razlagati v najširšem pomenu besede (kar je v več sodbah poudarilo tudi ESČP, ki je npr. med drugim odločilo, da pojem »dopisovanje« iz 8. člena EKČP zajema tudi telefonske komunikacije in celo izpisek klicanih telefonskih številk). 37. člen varuje torej poleg pisem različne druge načine in sredstva sporazumevanja, npr. telefon, telefaks, elektronsko pošto in druge oblike komuniciranja preko računalniških oz. telekomunikacijskih omrežij (SMS sporočila preko mobilnih telefonov ipd.).

10Različne oblike zvočnega in slikovnega snemanja neposredne komunikacije med dvema ali več navzočimi osebami ne spadajo v področje 37. člena. Varstvo tajnosti pisem in drugih občil je namreč po definiciji zagotovljeno sporočanju, pri katerem je uporabljeno določeno sredstvo, ki omogoča izmenjavo, posredovanje informacij na daljavo. Večje ustavno varstvo tovrstnega komuniciranja temelji namreč prav na dejstvu, da komuniciranje na daljavo poteka preko pošte oz. telekomunikacijskega oz. računalniškega omrežja, nad katerim pošiljatelj nima neposrednega nadzora in je zato komunikacija toliko bolj ranljiva pred posegi države ali nepovabljenih tretjih. V tej luči je po našem mnenju potrebno razumeti tudi obrazložitev odločbe OdlUS VI, 158, v kateri je US pri odločanju o prisluškovanju v prostoru (torej tudi o prisluškovanju neposredne komunikacije med navzočimi osebami) in prikritih preiskovalnih ukrepih nasploh večkrat uporabilo tudi 37. člen. Omenjenega člena s stališča primerjalne, jezikovne in namenske razlage ni upravičeno razlagati kot splošnega »proti-prisluškovalnega« člena; v tem primeru je potrebno uporabiti določbe o splošnem varstvu človekove zasebnosti iz 35. člena in v določenih primerih (če gre npr. za prisluškovanje ali snemanje v zasebnem prostoru) tudi 36. člen.

11Oblika in vsebina občevanja ni pomembna; varovano je pošiljanje pisnih, zvočnih in slikovnih sporočil kot tudi kakršnihkoli predmetov (npr. paketov), pomembno je, da ima »pošiljka« subjektivno sporočilno vrednost.

12Ni nujno, da se za prenos pisma, pošiljke ali sporočila uporabi javna pošta ali javno telekomunikacijsko omrežje, oziroma da je udeleženec v komunikaciji lastnik omenjenega sredstva. Glej npr. sodbo ESČP Halford v. Združeno kraljestvo (25. 6. 1997, Reports 1997-III), kjer je sodišče odločilo, da je imela policistka pri uporabi službenega telefona pravico do pričakovanja zasebnosti. 37. člen se torej brez dvoma nanaša tudi na oblike sporočanja preko tujih in zaprtih (tele)komunikacijskih sistemov (službeni telefoni, interna e-pošta v državnih ustanovah in večjih podjetjih). Gotovo pa je, da je obseg varstva posameznika glede zasebnosti komuniciranja preko tujih oz. službenih sredstev manjši, kar pa ne pomeni, da ga je mogoče v celoti izključiti (glej obrobni številki 31 in 32).

13Varovana ni zgolj vsebina komunikacije, temveč tudi podatki, povezani z njo. Slednje je pomembno predvsem zaradi tehnično zahtevnih postopkov uporabe modernih oblik komuniciranja, ki za posredovanje informacij zahtevajo ali samodejno tvorijo določene podatke, na katerih ima posameznik prav tako upravičen interes zasebnosti. Govorimo o t. i. prometnih podatkih, oziroma okoliščinah in dejstvih, povezanih s komunikacijo. Pri uporabi telefona se je izoblikovalo stališče, da pravnega varstva ne zasluži zgolj sama vsebina pogovora, ampak tudi podatki, povezani s telefonsko komunikacijo (kot so npr. spremljanje klicanih številk z določenega telefona, čas klica in trajanje pogovora); z ustavnega vidika pa je tovrstno argumentacijo mogoče prenesti na občevanje preko računalniških omrežij. V primeru Malone v. Združeno kraljestvo (2. 8. 1984, A 82), je ESČP glede t. i. registriranja klicanih telefonskih številk med drugim zapisalo: »Register klicanih številk beleži podatke, ki jih lahko ponudnik telefonskih storitev praviloma zakonito pridobi pri preverjanju zaračunavanja telefonskih pogovorov naročniku ali pri reševanju pritožb in preiskovanju možnih zlorab storitev. Beleženje se tako že po sami naravi razlikuje od prisluškovanja linijam, kajti slednje je v demokratičnih družbah (razen, ko je upravičeno) nezaželeno in nezakonito. Vendar Sodišče ne sprejema sklepa, da tovrstni podatki, ne glede na okoliščine in namen njihove pridobitve, ne morejo sprožiti vprašanja po 8. členu. Posnetki zapisov vsebujejo podatke (klicane telefonske številke), ki so integralni elementi telefonskih komunikacij. Iz tega, po mnenju Sodišča, izhaja, da tudi prepustitev teh podatkov policiji brez pristanka naročnika (oz. brez sodne odredbe) prispeva k vmešavanju v zagotovljene pravice.« Podobnega mnenja je bilo Vrhovno sodišče RS (načelno pravno mnenje občne seje z dne 18. in 19. 6. 1996): »(Ne) glede ali sporne podatke štejemo kot podatke, za katere je zagotovljeno varstvo tajnosti pisem in drugih občil v širšem pomenu besede, ali kot podatke, s katerimi se posega v človekovo zasebnost, teh podatkov organi za notranje zadeve ne morejo zahtevati od pošte zgolj na podlagi pooblastila iz 2. odst. 148. člena ZKP, temveč le na podlagi odločbe sodišča.« Na kratko to pomeni, da predmet varstva 37. člena Ustave ni zgolj sama vsebina komunikacije, temveč vsi podatki, ki so integralni del te komunikacije; kar je predvsem pomembno pri komuniciranju preko računalniških omrežij (npr. elektronska pošta), kjer se tvori vrsta tovrstnih podatkov.

14S stališča obsega ustavnega varstva je nepomembno, ali gre za zaseg posredovanega sporočila (npr. zaseg pisma), ali za njegovo prestrezanje (npr. prisluškovanje telefona ali nadzor elektronske pošte) v realnem času. Predmet omejitev je oboje, čeprav je res, da je slednje (prestrezanje ali prisluškovanje) praviloma opravljeno na prikrit način, brez vednosti prizadete, nadzorovane osebe.

15Poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti nastane že s samim dejstvom, da je nekdo izven ustavnih in zakonskih omejitev prestregel komunikacijo in se seznanil z njeno vsebino (glej Kopp v. Švica, 25. 3. 1998, Reports 1998-II). Pri tem je nepomembno, ali je bilo prestreženo sporočilo pozneje uporabljeno v kakršenkoli namen (npr., ali so bili izsledki prisluškovanja dejansko uporabljeni v poznejšem kazenskem postopku). Če se je to zgodilo, se kršitvi 37. člena praviloma pridruži še nedovoljen poseg v 38. člen (varstvo osebnih podatkov).

16V izvedbeni zakonodaji najdemo splošne določbe o zagotavljanju tajnosti in zaupnosti telekomunikacij v Zakonu o telekomunikacijah – ZTel, ki ureja varovanje tajnosti vsebine sporočil, prometnih podatkov in identifikacije udeležencev v javnih telekomunikacijskih omrežjih. 2. člen ZTel govori celo o tem, da je eden od namenov zakona: »zaščititi interese uporabnikov telekomunikacijskih storitev vključno z varstvom tajnosti in zaupnosti v telekomunikacijah«. Zaupnosti in tajnosti telekomunikacij je nadalje posvečeno celotno XVI. poglavje ZTel (členi 128–136).

17Napad na tajnost pisem in drugih občil je tudi kazenskopravno varovan. KZ v 150. členu (Kršitev tajnosti občil) inkriminira neupravičeno odpiranje tujih pisem, brzojavk, zaprtega pisanja in pošiljk ali seznanitev z njihovo vsebino z uporabo tehničnih sredstev, kot tudi seznanitev s sporočilom, ki se prenaša po telefonu ali s kakšnim drugim telekomunikacijskim sredstvom. Storilec kaznivega dejanja je lahko vsakdo, pri čemer gre za kvalificirano obliko kaznivega dejanja, če ga stori uradna oseba z zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic oziroma poštni ali drug delavec, ki so mu zaupani prevzemanje, prenos ali predaja tujih pisem ali kakšnih drugih pisanj in pošiljk.