Klemen Jaklič, 2002

5Oblast izražanje oz. ravnanje, ki sodi v eno izmed kategorij, določenih v 63. členu, ne samo lahko, temveč tudi mora omejiti, zato je torej bistveno vprašanje, kdaj lahko rečemo, da določeno izražanje sodi v eno izmed teh kategorij in ne morda v kategorijo izražanja oz. ravnanja, ki je zaščiteno z Ustavo. Prag vsake teh kategorij je v primerjalni ustavnosodni praksi ponavadi določen s številnimi referenčnimi primeri, ki (formalno ali pa neformalno) vzpostavljajo ustavnosodni standard, ki je ločnica med varovano in nevarovano kategorijo izražanja oz. ravnanja. V slovenski ustavnosodni praksi tovrstnih primerov do sedaj še ni bilo, zato o zelo natančnem standardu še ne moremo govoriti. Ne glede na to pa je s primerjalnopravno metodo mogoče določiti nekatere smernice. Splošna svoboda izražanja tako gotovo onemogoča državi, da bi prepovedala vsakršno zagovarjanje uporabe sile ali kršitve prava. Takšno zagovarjanje npr., ki nima namena in učinka neposrednega »spodbujanja« k protipravnosti, temveč je zgolj izražena kritika obstoječe ureditve, je najverjetneje predmet zaščite po določbi o svobodi izražanja. Po drugi strani pa je tudi gotovo, da je prepoved izražanja upravičena vsaj takrat, kadar je zagovarjanje usmerjeno k napeljevanju ali povzročitvi (directed to inciting or producing) neposredno sledečega protipravnega dejanja (imminent lawless action) – kadar torej gre za »spodbujanje« protipravnosti – in je obenem verjetno, da bo do le-tega tudi prišlo (is likely to incite or produce such action). Takšen je npr. test, ki se je uveljavil v ustavnosodni praksi ZDA. Gre za t. i. »Brandenburg test«, ki ločuje varovano kategorijo izražanja, namreč abstraktno zagovarjanje (abstract advocacy) uporabe sile ali kršitve prava od nevarovane kategorije izražanja, namreč neposrednega ščuvanja k protipravnemu dejanju (incitement to lawless action). Takšno gledanje loči med izražanjem, ki sodi v eno izmed nevarovanih kategorij izražanja – namreč v kategorijo spodbujanja k protipravnemu ravnanju (incitement to lawless action) –, in takšnim izražanjem, ki predstavlja zgolj abstraktno kritiko obstoječe ureditve in je nujno v svobodni demokratični družbi ter zato sodi v polje varovane kategorije izražanja.

6Določba 63. člena je ena izmed tistih ustavnih določb, iz katere jasno izhaja, da ne ureja le razmerja med državo in zasebniki, temveč tudi in predvsem razmerja med samimi zasebniki.