Klemen Jaklič, 2002

7a) Pojem »izražanje« ne zajema le besed in še manj zgolj govorjene besede, temveč se nanaša tudi na slike (Müller in drugi v. Švica, 1988, A 133), podobe (Chorherr v. Avstrija, 1993, A 266-B), tisk (Handyside v. Združeno kraljestvo, 1976, A 24), radijsko (Groppera Radio AG v. Švica, 1990, A 173) in televizijsko oddajanje (Autronic v. Švica, 1983, A 178), film (Otto-Preminger-Institut v. Avstrija, 1994, A 295-A), elektronske medije, umetniško ustvarjanje (Müller in drugi v. Švica, 1988, A 133), simbolno izražanje in sploh na vsa ravnanja, katerih namen je izraziti idejo oziroma mnenje ali predstaviti novico oziroma informacijo. V določenih okoliščinah lahko npr. celo oblačenje predstavlja ustavnopravno zaščiteno izražanje (Stevens v. Združeno kraljestvo, 1986, 11674/85, 46 DR 245). Vendar nedvomno tudi velja, da ni vsako ravnanje, celo če je govorjeno ali zapisano, že izražanje v ustavnopravnem pomenu in tako predmet ustavnega varstva. Npr. pri kriminalni zaroti, pa čeprav bi bila le-ta ustno ali pisno dogovorjena, ne bi šlo za izražanje v ustavnopravnem pomenu. Šlo bi preprosto za kaznivo dejanje in vprašanje svobode izražanja se sploh ne bi postavilo. Evropska nadnacionalna ustavnosodna praksa je podobno odločila, da homoseksualna aktivnost v spletu okoliščin konkretnega primera (X v. Združeno kraljestvo, 1978, No. 7215/75, 19 DR 66) ne sodi pod pojem izražanja v smislu 10. člena EKČP.

8b) Varovano je tako širjenje novic in mnenj kot tudi njihovo sprejemanje in zbiranje. Svoboda izražanja vključuje pravico ne izraziti se (Komisija, K v. Avstrija, 1992, A 255-B, p. 38). V tem smislu in obsegu svoboda izražanja zagotavlja tudi svobodno odklonitev članstva v kakšni organizaciji, ki sama predpisuje obvezno članstvo (glej primer Young, James in Webster v. Združeno kraljestvo, 1981, A 44, v katerem je ESČP poudarilo, da zaradi prisilnega članstva v sindikatu zaposleni ni svoboden pri izražanju svojega odklonilnega mnenja, kar je v nasprotju z 10. členom EKČP). Argument, da se svoboda izražanja nanaša le na resnične vesti in informacije, ne vzdrži, saj se to ustavno jamstvo ne omejuje zgolj na preverljive podatke oziroma dejstva, temveč vključuje tudi mnenja, kritiko in špekulacije (Lingens v. Avstrija, 1986, A 103). Tudi Thorgierson v. Islandija, 1992, A 103, ker je stranka izražala mnenja in ne dejstev, tudi ni bilo obveznosti dokazati resničnost mnenj. Castells v. Španija, 1992, A 236: stranki ni bilo dovoljeno dokazovati resničnosti trditev, da bi se tako branila pred obtožbami). Čeprav 10. člen EKČP govori o prepovedi »vmešavanja javne oblasti« in iz 39. člena Ustave izrecno ne izhaja drugače, pa je jasno, da gre v primeru svobode izražanja za pravico pozitivnega statusa in ne zgolj za obrambno pravico, saj je država ni dolžna le spoštovati, temveč jo mora takrat, ko prihaja do ogrožanja iz zasebne sfere, zagotavljati s svojim aktivnim posegom (teorija Drittwirkung).[1]

9c) V načelu velja, da vsebina izražanja ne vpliva na vprašanje same ustavnosodne uporabe določbe o svobodi izražanja. »Pluralizem, tolerantnost in širina, brez katerih ni demokratične družbe« terjajo, da se določba o svobodi izražanja uporabi ne le, ko gre za »informacije in ideje, ki so sprejete z odobravanjem, so nežaljive oziroma nemoteče, temveč tudi v primerih ko so le-te žaljive, šokantne in moteče«, je zapisalo ESČP (tako v primeru Handyside v. Združeno kraljestvo). Glej tudi sodbo istega sodišča v primeru Observer in Guardian v. Združeno kraljestvo, 1991, A 216, p. 30, v primeru Thorgeir Thorgeirson v. Islandija, 1992, A 239, p. 27 in v primeru Prager in Oberschlick v. Avstrija, 1995, A 313, p. 19. Tudi dejstvo, da gre za komercialno vsebino izražanja (Markt intern Verlag GmbH in Klaus Beerman v. Nemčija, 1989, A 165, p. 17 in Casado Coca v. Španija, 1994, A 285-A, p. 16), ki ima namen povečevati materialni dohodek ali za vsebino, ki ni predmet javnega interesa (Jacubowski v . Nemčija, 1994, A 291, p. 13), ne vpliva na vprašanje same uporabe določbe o svobodi izražanja.

10Seveda pa to ne pomeni, da je v vseh teh primerih izražanje dejansko varovano. Čeprav le v skladu s 15. členom Ustave in 2. odst. 10. člena EKČP, so omejitve seveda dopustne (glej poglavje št. 4). Tako pa se je v praksi pokazalo, da so določene vsebine zaradi svoje škodljivosti večkrat in prej predmet omejitev (in so tako de facto nevarovane), kot pa nekatere druge, kar pravzaprav učinkuje tako, kot če se določba o svobodi izražanja v takšnih vsebinah sploh ne bi aplicirala.[2] Predmet dopustnih omejitev, preko kazenskopravnih in civilnopravnih sankcij, so tako večkrat in prej vsebine, kot je npr. žaljivo izražanje in obrekovanje (X v. Nemčija, 1982, 29 DR 194), razpihovanje rasne nestrpnosti (Poročilo Komisije v primeru Glimmerveen in Hagenbeck v. Nizozemska, 1979, 4 EHRR 260, in odločitev Komisije v primeru Purcell v. Irska, 16. 4. 1991, Application No. 15404/89), obscenost (Handyside v. Združeno kraljestvo, p. 49), izražanje v komercialne namene (Markt Intern Verlag GmbH in Klaus Beerman v. Nemčija, p. 26) ipd., kot pa npr. nekatere druge vsebine. Med te druge – bolj varovane vsebine – tako sodi predvsem npr. politično, filozofsko in versko izražanje, katerim ustavnosodna presoja, zaradi njihove neposredne povezanosti z nekaterimi bistvenimi cilji svobode izražanja (glej poglavje 1), daje še posebej velik pomen (OdlUS III, 123, U-I-172/94, Ur. l. 73/94 in OdlUS VIII, 174, U-I-226/95, Ur. l. 60/99; ter npr. ESČP, Sunday Times v. Združeno kraljestvo, 1979, A 30, p. 65).

11Tako US kot ESČP poudarjata, da gre političnemu izražanju v njegovi povezavi s svobodo tiska še posebej pomembno mesto in varstvo (OdlUS VIII, 174, U-I-226/95,Ur. l. 60/99 in OdlUS III, 123, U-I-172/94, Ur. l. 73/94; ter npr. ESČP, Lingens v. Avstrija, p. 41–42). Tiskani kot tudi avdiovizualni mediji so dolžni širiti informacije in ideje javnega pomena, javnost pa ima tudi pravico le-te sprejemati (Sunday Times in Lingens). Oboje je nujno, sicer tisk ne more »opravljati svoje nujno potrebne vloge javnega čuvaja« (Observer in Guardian v. Združeno kraljestvo, p. 30).

12Svoboda izražanja se nanaša tudi na umetniško in znanstveno ustvarjanje. Ustava RS za razliko od EKČP predvideva poseben člen (namreč člen 59), ki varuje tovrstno izražanje, zato sta ti dve pravici predmet posebnega poglavja.

13Kot že rečeno, je tudi izražanje iz komercialnih namenov predmet varstva določbe o svobodi izražanja. Vendar je Komisija za človekove pravice mnenja, da je lahko ustavnosodni test, ko gre za izražanje, ki je pravzaprav komercialno oglaševanje, nekoliko manj strog (Poročilo Komisije z dne 18. 12. 1987, p. 231). Podobno kažejo tudi primeri ESČP (Markt Intern Verlag GmbH in Klaus Beerman v. Nemčija, p. 26).

14Prav tako sodi v področje varovanja svobode izražanja oddajanje programov preko valov in kabelskih povezav. Vendar 10. člen EKČP izrecno določa, da to ne preprečuje državi, da za oddajanje ter televizijska ali kinematografska podjetja predpiše in zahteva posebna dovoljenja. Vendar zgolj na podlagi teh dovoljenj država ne sme prepovedovati vsebine oddajanega. Če bi bilo to mogoče, bi prihajalo s strani oblasti do neupravičene cenzure, kar bi bilo v nasprotju s celotnim namenom in duhom določbe o svobodi izražanja. Država lahko torej z dovoljenji pogojuje način organizacije oddajanja na svojem ozemlju in predvsem njegov tehnični vidik (Groppera Radio AG v. Švica, p. 62). Predmet zaščite je tudi izražanje preko elektronskih medijev, kot je npr. internet (van Dijk/van Hoof, s. 563).

15č) Kot omenjeno že v uvodnem odstavku tega poglavja, obsega svoboda izražanja poleg pravice širiti tudi pravico sprejemati mnenja in informacije. Tako 39. člen Ustave kot tudi 10. člen EKČP to izrecno določata. V praksi ESČP se postavlja vprašanje, ali pravica sprejemanja vključuje obveznost oblasti, da priskrbi določeno informacijo. O tem vprašanju se je v evropski nadnacionalni ustavnosodni praksi že odločalo, a vprašanje zaradi specifičnosti obeh konkretnih primerov, v katerih se je pojavilo (Leander v. Švedska, 1987, A 116, p. 29; in Gaskin v. Združeno kraljestvo, 1989, A 160, p. 21), ostaja močno sporno (van Dijk/van Hoof, s. 565). V nasprotju z EKČP slovenska Ustava, ob tem, da prav tako kot EKČP, varuje sprejemanje novic in mnenj, tudi izrecno določa, da »ima vsakdo pravico dobiti informacijo javnega značaja, za katero ima v zakonu utemeljen pravni interes, razen v primerih, ki jih določa zakon« (2. odst. 39. člena). Če torej ESČP do sedaj še ni priznalo dolžnosti oblasti, se zdi, da le-to naša Ustava, če sta le podana zakonska pogoja pravnega interesa in odsotnosti prepovedi, predpostavlja. Seveda je zakonska prepoved mogoča le ob upoštevanju drugih ustavno varovanih dobrin in njihovem medsebojnem tehtanju ob upoštevanju splošnega ustavnega načela sorazmernosti.

16Pravica sprejemanja informacij tudi zahteva, da oblast, če se odloči širiti določene informacije ali podpreti njihovo širjenje, to počne na nediskriminacijski način, sicer gre za kršitev svobode izražanja (39. člen Ustave oz. 10. člen EKČP) v povezavi z načelom enakosti oziroma prepovedi diskriminacije (14. člen Ustave oz. EKČP). V primeru Vereinigung Demokratischer Soldaten Östereichs in Gubi v. Avstrija, 1994, A 302, p. 17–18, je ESČP tako npr. odločilo, da je bila s tem, ko je avstrijska vojska po vseh vojašnicah v državi brezplačno delila svoje publikacije in publikacije zasebnih združenj vojakov, z izjemo publikacij stranke, ki se je pritožila, kršena svoboda izražanja, saj je razlika v obravnavanju med vojaki in vojaškim osebjem znatno zmanjšala možnosti uveljavitve in branja pritožnikove publikacije.

[1] Glej npr. OdlUS VI, 181, Up-20/93 z dne 19. 6. 1997 in npr. razlogovanje Komisije Sveta Evrope za človekove pravice v primeru Plattform ‘Arzte für das Leben’ v. Avstrija, 1988, A 139. Teorija Drittwirkung se ukvarja z vprašanjem učinkovanja ustavnih pravic nasproti »tretjim«, torej v razmerjih med zasebniki, ne nasproti državi, in se pod istim imenom uporablja tudi v drugih evropskih državah in pred ESČP. Več o praksi ESČP v z zvezi z Dritwirkung glej npr. v: van Dijk/van Hoof, s. 22–26.

[2] Takšen pa je pristop Vrhovnega sodišča ZDA, ki določene kategorije izražanja a priori izločuje iz dosega Prvega amandmaja k Ustavi ZDA (ta amandma namreč vsebuje določbo o svobodi izražanja). Takšne nevarovane kategorije (unprotected cathegories) so npr. žaljivo izražanje (defamation), obscenost (obscenity), izražanje, ki je enakovredno kaznivemu dejanju (words tantamount to an act otherwise criminal), pozivanje k takojšnjemu protipravnemu ravnanju (incitement to imminent lawless action), izražanje, ki pri naslovnikih vzbudi izbruh nasilja (fighting words) in še nekatere druge vsebine izražanja.