Goran Klemenčič, 2002

1V 37. členu je zagotovljena pravica do komunikacijske zasebnosti. Pravica do komunikacijske zasebnosti v prvi vrsti predstavlja varstvo posameznikovega interesa, da se država ali nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje preko kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oz. posredovanje informacij (na daljavo); kot tudi posameznikovega interesa, da ima nadzor (in svobodo) nad tem, komu, v kakšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo. Predmet varovanja te ustavne določbe je torej svobodna in nenadzorovana komunikacija in s tem varovanje zaupnosti razmerij, v katere pri sporočanju stopa posameznik. Tako kot nedotakljivost stanovanja predstavlja pravica do komunikacijske zasebnosti življenjsko pomemben del splošne pravice do zasebnosti, brez katere ni mogoče govoriti o demokratični družbi, svobodi in osebni avtonomiji posameznikov.

2Omenjeno pravico vsebujeta tudi EKČP (8. člen: »1. Vsakdo ima pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja.«) in Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah – MPDPP (17. člen: »1. Nikomur se ne sme nihče samovoljno ali nezakonito vmešavati v zasebno življenje, v družino, v stanovanje ali dopisovanje in ga tudi ne nezakonito žaliti ali škodovati njegovemu ugledu.«)

3Za razliko od EKČP, ki splošno varstvo zasebnosti obravnava na enem mestu (ter pri tem izpostavlja nekatere njene pojavne oblike, kot so spoštovanje družinskega življenja, stanovanja in »dopisovanja«), slovenska Ustava zagotavlja varstvo zasebnosti v več določbah. Pravice zasebnosti in osebnostne pravice človeka, ki se med drugim kažejo tudi v nedotakljivosti posameznikove najožje zasebne sfere – duševnosti, podobe, imena in časti – ureja 35. člen, ki je hkrati tudi določba, ki jamči splošno pravico do zasebnosti. Varstvo zasebnosti v prostoru opredeljuje 36. člen (nedotakljivost stanovanja). Nedotakljivost stanovanja temelji na teritorialni koncepciji zasebnosti, zgodovinsko pogojeni z varovanjem zasebne lastnine, ohranjanjem avtonomije družinskega življenja in fizičnim ločevanjem javne in zasebne sfere bivanja. Zadnjo in v sodobni družbi izjemno pomembno kategorijo varstva zasebnosti predstavlja varstvo informacijske zasebnosti – 38. člen (varstvo osebnih podatkov). Prav varstvo osebnih podatkov je tesno povezano s pravico do komunikacijske zasebnosti. Informacija, pridobljena s posegom v komunikacijsko zasebnost, je namreč praviloma osebni podatek, ki je predmet varstva 38. člena (po 1. točki 2. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov – ZVOP je osebni podatek »podatek, ki kaže na lastnosti, stanja ali razmerja posameznika«).

4Drobljenje splošne pravice do zasebnosti na posamezne kategorije in ločene ustavne člene ne sme zavajati: različne pojavne oblike varstva zasebnosti se kot ustavne pravice razlikujejo, oziroma točneje: so v novejših ustavnih dokumentih namensko ločene, zgolj zaradi specifičnih pogojev, ki so se razvili za posege vanje. Tako tudi za 37. člen velja temeljna maksima, da je potrebno vsako pravico s področja varstva zasebnosti vedno interpretirati skozi prizmo splošnega in celovitega varstva zasebnosti in osebnostnih pravic ter kompleksnega spektra interesov posameznika, ki jih zasebnost obsega. V nasprotju od mogoče najbolj splošne definicije zasebnosti kot pravice posameznika, »da se ga pusti pri miru« (torej pravice izrazito negativnega statusa, ki druge izključuje), izpostavlja pravica do komunikacijske zasebnosti drugačno (enako pomembno) vrednoto – vzpostavljanje in vzdrževanje stikov z zunanjim svetom. »Pravica do zasebnosti je v veliki meri pomembna vrednota prav zato, ker pospešuje izmenjavo informacij z drugimi ljudmi, ustvarjanje in utrjevanje družbenih vezi in ne zgolj zaradi zagotavljanja neodvisnosti in izolacije od drugih« (Union Pacific Railway v. Botsford, Vrhovno sodišče ZDA, 141 U.S. 251, leta 1891).

5Obseg zaščite komunikacijske zasebnosti iz 37. člena izhaja iz potrebe po varovanju zaupnosti razmerij, v katere pri sporočanju stopa posameznik, in ne iz določene vrste, statusa ali lastništva uporabljenega občila, komunikacijskega sredstva. Glej npr. sodbo ESČP Halford v. Združeno kraljestvo (25. 6. 1997, Reports 1997-III). Prav zato je teritorialna ali lastninska koncepcija zasebnosti, ko govorimo o komunikacijski zasebnosti, v večji meri neuporabna. Pisemsko in drugo sporočanje po definiciji ni zaprto med štiri stene zasebnega prostora, predstavlja sporočanje na daljavo ter uporabo komunikacijskih sredstev, na katerih posameznik, ki pošilja ali oddaja sporočilo, praviloma nima lastninske pravice.

6S stališča razmejitve varstva tajnosti pisem in drugih občil od drugih ustavnih določb je pomembno opozoriti tudi na 2. odst. 37. člena, ki ureja pogoje za dopustnost posegov v komunikacijsko zasebnost. Omenjeni odstavek določa pogoje za poseg v »tajnost pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti«. Zaradi uporabe besedne zveze »in nedotakljivost človekove zasebnosti« gre nedvomno za eno bolj dvoumnih določb slovenske Ustave. Odpira namreč ključno interpretativno-ustavno vprašanje: ali omenjeno besedilo predstavlja splošno jamstveno določbo za vse posege v zasebnost, ali pa je njen obseg omejen (zgolj) na varovanje komunikacijske zasebnosti? Tudi odločba US, ki se je posredno ukvarjala z vprašanji kolizije med 35., 36. in 37. členom (OdlUS VI, 158, U-I-25/95, Ur. l. 5/98), je v tem pogledu nedoločna. US domet 2. odst. 37. člena sicer doslej ni izrecno razširilo na splošno varstvo zasebnosti, vendar je to v omenjeni določbi implicirano; izjema je kratek zapis v LM sodnika Krivica k omenjeni odločbi: »37. člen le na splošno dovoljuje zakonske posege v nedotakljivost človekove (in to le „komunikacijske”!) zasebnosti […].« S stališča primerjalnosodne prakse je potrebno slednjemu mnenju pritrditi. 37. člen varuje zgolj pravico do komunikacijske zasebnosti! Če bi bil namen ustavodajalca doseči kaj drugega, bi tovrstno določbo uvrstil v 35. člen, kamor bi po poimenovanju tega člena in njegovi vsebini tudi sodila. Tudi s primerjalnopravnega vidika bi težko trdili nasprotno. Tuje ustave in mednarodni pravni akti ne zahtevajo sodne odločbe za vsak poseg v zasebnost. Sicer so namreč zakonodajalci, predvsem pa sodišča, prisiljeni opredeljevati se, katero ravnanje pomeni poseg v zasebnost in katero ne, pri čemer nimajo možnosti upoštevati različnih intenzitet posameznih posegov (nekateri zahtevajo sodno odredbo, drugi morajo biti zgolj podvrženi klasičnim omejitvam posegov v človekove pravice – določni zakonski ureditvi, načelu sorazmernosti itd.). Posledično se s tem dejansko omejuje razvoj varstva pravic zasebnosti in osebnostnih pravic. Posegi v pravico do zasebnosti so namreč raznovrstni, predvsem pa lahko različni njihova intenziteta in morebitna nevarnost za svobodo in avtonomijo posameznika. Nekateri posegi (predvsem v kazenskem postopku) so take narave, da je težko reči, da ne gre za poseg v zasebnost, vendar je ta bodisi milejše narave ali pa njegova praktična izvedba ne upravičuje (oz. onemogoča) predhodne sodne kontrole in visokih zahtev, ki jih postavlja 2. odst. 37. člena. Po drugi strani obstaja tudi – resda ozek – spekter zasebne sfere posameznika, ki mora biti absolutno varovan in v katerega ni mogoče poseči pod nobenim pogojem (niti na podlagi sodne odredbe), kar prav tako izključuje možnost, da bi 2. odst. 37. člena razlagali kot določbo, ki opredeljuje pogoje za vse posege v zasebnost. Besedno zvezo »in nedotakljivost človekove zasebnosti« gre torej po našem mnenju razlagati predvsem kot razlagalni poudarek povezanosti komunikacijske zasebnosti s splošnim varstvom zasebnosti (in ustavnopravnim testom razumnega pričakovanja zasebnosti; glej obrobno številko 30) in ne kot maksimo splošnega varstva zasebnosti. 37. člen varuje zaupnost pisem in drugih občil, glede katerih posameznik utemeljeno pričakuje zasebnost; v tajnost pisem in drugih občil ni mogoče poseči takrat, ko bi bila s tem kršena nedotakljivost človekove zasebnosti.

7V sodobni družbi, ki jo med drugim opredeljuje ekspotencialen porast različnih komunikacij in razvoj novih (računalniških) tehnologij – tako za izmenjavo informacij kot za raznovrstne oblike prikritega nadzora – pomeni ustrezno varstvo komunikacijske zasebnosti in osebnih podatkov to in še več, kot sta pred desetletji in stoletji pomenila nedotakljivost stanovanja in prepoved arbitrarnih odvzemov prostosti. Že leta 1928 je znameniti sodnik Vrhovnega sodišča ZDA, Louis Brandeis, v najbrž prvem sodno dokumentiranem primeru telefonskega prisluškovanja na svetu (Olmstead v. United States, Vrhovno sodišče ZDA, 277 U.S. 438, leta 1928) v svojem LM preroško zapisal: »Napredek znanosti, ki državi omogoča nove možnosti vohunjenja, se ne bo ustavil pri (prisluškovanju telefona). Nekega dne bo razvoj znanosti državi omogočil reproduciranje papirjev, ne da bi jih dejansko fizično vzela iz obdolženčevega predala, in bo tako lahko sodišču razkrila najbolj intimne informacije iz njegove zasebnosti. […] Je mogoče, da Ustava posamezniku ne nudi nikakršnega varstva pred vdori takšne vrste?« Razvoj tehnologije je Brandeisovo napoved uresničil – in presegel. Njegove besede so namreč opozarjale predvsem na nevarnost, ki posamezniku in njegovi svobodi preti s strani države; dejstvo, da je postala sodobna telekomunikacijska tehnologija nepogrešljiv del delovnega, socialnega in ekonomskega okolja, pa klasičnemu »Velikemu bratu« v državni preobleki ob bok vse bolj in vse pogosteje postavlja tudi delodajalca, velike korporacije in zlonamerne posameznike. Naj se ne sliši preveč apokaliptično, če zapišemo, da bo prav od tega, kakšen je in kakšen bo odgovor (ustavnega) prava na napredek znanosti, odvisno, ali nam bo uspelo obvarovati svobodo nenadzorovanega komuniciranja in če bomo čez nekaj let sploh še lahko govorili o pravici do zasebnosti kot realni in uresničljivi ustavnopravni kategoriji.