Boštjan M. Zupančič, 2002

1Primerjaj 3. odst. 6. člena EKČP. Ob tej primerjavi zbuja pozornost najprej sama podobnost in potem ne povsem razumljiva selekcija med določbami, ki jih je ustavni redaktor privzel iz EKČP. Iz te selekcije je tudi razvidno, da je npr. prva alinea prepisana dobesedno, druga selektivno, tretja pa je povzeta. Privilegij zoper samo obtožbo (četrta alinea) je dodan, ker ga tekst EKČP iz leta 1950 še ne pozna (pozna pa ga v svoji obliki seveda Konvencija proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju – KPM, ki predvideva, da morajo biti izločeni vsi dokazi, ki so bili pridobljeni mučenjem). Vsaj delno gre tu za poskus prirediti EKČP slovenskim razmeram. Ob novi redakciji tega člena, ker bi tako US sodilo po istih merilih kot ESČP, bi bilo seveda najbolje privzeti integralno besedilo EKČP, obenem pa takemu besedilu dodati tiste slovenske ustavne rešitve, ki segajo onstran minimalnih standardov EKČP.

2Dikcija člena napravlja vtis, kakor da gre za taksativno naštevanje pravnih jamstev v kazenskem postopku. To seveda ne drži niti v kontekstu same Ustave, ker je ta ustavna določba dobesedno obkrožena z drugimi procesnimi jamstvi. Tudi ne drži, da bi bila prav ta jamstva vsa, ki se nanašajo specifično na kazenski postopek (glej na primer komentar k 19., 20., 27. itd. členu). Poleg tega so procesne garancije nasledek kompleksnega ustavnosodnega razmisleka, ki ni omejen na en člen Ustave. Niti ni omejen na golo kombiniranje pozitivnih ustavnih določb. Ustava je le vrh hermenevtične piramide. Tu imamo torej opravka predvsem s poudarjenimi pravicami iz kazenskega postopka, ki niso niti takstativno naštete – medtem ko sta zadnji dve alinei uporabni tudi v pravdnem in celo upravnem postopku.

3Uvodna določba, po kateri so »vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, […] ob popolni enakopravnosti zagotovljene [določene procesne] pravice«, je nerazumljiva, če ne vemo, da gre tu za t. i. »enakost orožij« (»equality of arms«), ki se v judikaturi ESČP prvič pojavi leta 1968 (zadeva Neumeister v. Avstrija, 27. 6. 1968, A 8) in je potem vsaj omenjen v še 97 drugih precedenčnih primerih.

4»Enakost orožja« naj bi obstajala med obdolžencem na eni ter državo (izvršilno vejo, policijo in tožilcem) na drugi strani. Zaradi tega »enakost orožja« predpostavlja akuzatorno koncepcijo kazenskega postopka, ne pretežno inkvizitorne. Judikatura ESČP seveda državam ne more vsiliti generalne koncepcije kazenskega procesa, omenjenih skoraj sto primerov pa obravnava specifične procesnopravne situacije, v katerih je prišla do izraza tista neenakost, ki je na koncu posledica neenakosti orožij med obdolžencem na eni ter policijo ter tožilcem na drugi strani.

5Dejstvo, da je Ustava v kazenskem postopku kategorično privzela koncept »popolne enakopravnosti«, je dodaten razlog, ki nakazuje potrebo po akuzatorno koncipiranem ZKP.

6»Primeren čas in možnost za pripravo [obdolženčeve] obrambe« se nanaša na vse faze predkazenskega in kazenskega postopka, pri čemer je dostop do zagovornika pred zaslišanjem na policiji posebej krit z določbo 19. člena. Pri tem je očitno, da je obdolženec, ki se nahaja v priporu, močno okrnjen pri zbiranju dokazov v svoj prid, kar je dodaten razlog za restriktivno razlago 20.člena. V fazi glavne obravnave mora biti dana obrambi vsaka možnost samodejne dokazne iniciative ter seveda dosledne replike na tožilčeve dokaze in dokazne predloge. Predloge obrambe glede protokoliranja morajo sodniki dosledno spoštovati, ker omejevanje te pravice omejuje možnosti obrambe v prizivnem postopku. V pritožbenem postopku po prvostopni sodbi, ki je v glavnem pisen, so verjetnosti za kršenje pravic obrambe formalno sicer manjše, nemogoče pa je ugotoviti, koliko imajo pritožbena stališča tožilstva a priori večjo težo od stališč obrambe. Kolikor to drži, gre gotovo za kršenje tako črke kot duha Ustave. »Enakost orožja« tudi implicira, da morata biti tako čas (npr. na glavni obravnavi) kot možnosti, ki jih ima obramba na razpolago, ne samo »primerna« (po prvi alinei), temveč po uvodni določbi o »popolni enakopravnosti« tudi povsem enaka tožilčevim možnostim. Povsem nesprejemljivo je z ustavnega stališča, da ZKP med načeli in pri izvedbi teh načel nikjer ne omenja niti načelne enakopravnosti niti (enakih) možnosti obrambe.

7Pravica obdolženca (obtoženca), »da se mu sodi v njegovi navzočnosti in da se brani sam ali z zagovornikom«, se v naših pravnih razmerah reducira na problem pravice do zagovornika. Glej B. M. Zupančič et al ., s. 727–780. Ta pravica vsebuje najmanj naslednje pravice: (1) pravico do zaupnega stika med obdolžencem in zagovornikom že na policijski postaji, (2) svobodno izbiro do zagovornika, (3) pravico zagovornika do vpogleda v spis. Pravica do zaupnega stika izhaja dodatno že iz pravice do učinkovite obrambe. Pravica do svobodne izbire zagovornika implicira (pod določenimi pogoji) tudi pravico do zagovornika in forma pauperis, torej po uradni dolžnosti. Pravica vpogleda v spis pa prav tako izhaja že iz pravice do učinkovite obrambe na eni ter pravice do enakopravnosti s tožilcem na drugi strani.

8Pravica obdolženca v vseh fazah kazenskega in predkazenskega postopka »do izvajanja dokazov v njegovo korist« je v Ustavi formulirana navidez širše, a manj določno, kot pri 3. (d) odst. 6. člena EKČP, ki govori o pravici do zaslišanja prič (naklonjenih in sovražnih). Tej določbi EKČP (in torej posredno tudi določbi tretje alinee 29. člena) je bilo vzrok tradicionalno načelo anglo-saškega dokaznega prava: »the right to examine and cross-examine your witnesses« (»pravica zaslišati in križno zaslišati svoje priče«).

9Očitno je, da je ta maksima organsko vezana na akuzatorno koncepcijo glavne obravnave (»trial«). Formulacija v 3. (d) odst. 6. člena EKČP je sramežljiv poskus prilagoditve tega načela kontinentalnim, pretežno inkvizitornim procesom, v katerih je seveda sodnik tisti, ki »izvaja dokaze«, kar je z epistemološkega stališča absurdno. Slovenska dikcija tretje alinee gre v tem pogledu samo korak dlje.

10Dokazovanje kot oblika logične prisile (v formalni logiki »logične kompulzije«) pa seveda ni nekaj, kar naj sodnik »izvaja«, da bi prepričal – samega sebe. Dokazovanje je logičen poskus prisile nasprotnika (v znanosti in v pravu), da bi na podlagi vnaprejšnjega pristajanja na iste izhodiščne premise (zakoni – naravni in pravni) priznal tisto, česar ne želi priznati. V trikotniku tožilec – sodnik – obdolženec mora biti (spričo domneve nedolžnosti) tožilec tisti, ki poskuša prisiliti sodnika, da ugotovi kazensko odgovornost.

11Zagovornik in njegov klient poskušata v okviru »popolne enakopravnosti« logično prisiliti sodnika, da ugotovi, da obdolženec ni kazensko odgovoren. Globlji smisel obdolženčeve pravice do izvajanja dokazov v lastno korist izhaja iz njegove predhodne pravice, da dokaze izvaja sam.

12V kontekstu sedanjega ZKP se ta pravica omejuje na zagovornikovo ali obdolženčevo »predlaganje dokazov«. Če sodnik dokazni predlog zavrne, zavrne tudi obdolženčevo ustavno pravico. Oboje, zagovornikov predlog in sodnikova zavrnitev predloga, morata biti natanko protokolirana. To omogoča kasnejšo pritožbo zaradi (bistvenih) kršitev kazenskega postopka in morebitno vlogo na ESČP. (Glej npr. Luca v. Italija , 27. 2. 2001, Application No. 33354/96).

13V četrti alinei je formuliran privilegij zoper samoobtožbo, ki izhaja že iz prepovedi mučenja v 18. členu in po KPM, iz domneve nedolžnosti v 27. členu in se ga dà posredno izvesti iz cele vrste drugih ustavnih načel. Glej podrobneje B. M. Zupančič et al ., s. 587–724!

14Ekskluzijsko pravilo. Po 2. odst 18. člena ZKP velja, da »sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza«.

15Kolikor je obdolženec (navadno osumljenec na policiji) z mučenjem prisiljen izpovedati v svojo škodo, zahteva popolno ekskluzijo dokazov izrecno tudi 15. člen KPM. Glej B. M. Zupančič et al ., s. 1639 in 1649!

16Ekskluzija (izločitev) dokazov ni le običajno ex post facto pravno sredstvo (remedij) in procesna sankcija za kršitev ustavnih in procesnih pravic obdolženca. Kot taka ekskluzija niti ne bi bila neogibna logična posledica privilegija zoper samoobtožbo. Nasprotno, ekskluzija je isto kot privilegij zoper samoobtožbo! Obdolženec pravno namreč ne izpoveduje zoper sebe pred policijo, tožilcem. Pravnoprocesno je »izpoved« tisti dokaz, ki vpliva na odločitev sodišča, to je, obdolženec lahko »izpove zoper sebe« samo pred sodiščem. Če je taka izpoved ex ante izločena, do izpovedbe zoper samega sebe sploh ne pride. Če izsiljena izpovedba obdolženca ne pride do sodečega sodnika, je ustavna pravica vnaprej zavarovana in ohranjena kot nedotaknjena.

17Določba 2. odst. 18. člena ZKP je zato smiselna samo kot (relativno neučinkovita) ex post facto procesna sankcija. Določba je protiustavna toliko, kolikor ZKP v drugih določbah dopušča, da »izpoved zoper sebe« sploh pride na znanje sodniku, ki o stvari odloča. Če se to zgodi, je bila ustavna pravica obdolženca že prekršena, ne glede na to ali se je sodišče v svoji obrazložitvi na to izpoved neposredno ali posredno sklicevalo, jo navajalo itd. V tem pogledu se je redaktor ZKP verjetno zgledoval po nemškem kazenskem procesu, vendar je Komite OZN proti mučenju glede tega zavzel kategorično negativno stališče.

18Ekskluzija dokazov izhaja iz tradicije dokaznega prava, ki od vednosti porote izloča vse, kar bi lahko vplivalo na objektivnost krivo/prostoreka. Recepcija ekskluzijskega pravila, kot tudi mnogih drugih elementov akuzatornega modela postopka, v pretežno inkvizitorne kontinentalne postopke, zato predstavlja nepremostljiv ustavnosodni problem. Izločitev listin po 83. členu ZKP in po 6. odst. 148. člena ZKP in drugih v praksi na primer ne preprečuje, da bi v spis za glavno obravnavo prišli dokazi, listine, protokolirane izpovedi itd., »ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza«. Edini način za dosledno izpeljavo ekskluzije in s tem privilegija zoper samoobtožbo je uvedba sojenja s poroto v kombinaciji z dosledno izpeljavo načela neposrednosti in ustnosti v kazenskem postopku. Glej podrobneje B. M. Zupančič et al ., s. 1381–1402!

19Ekskluzijsko pravilo se uporablja za vse sekundarne (derivativne) dokaze, ki po sine qua non logiki neposredno ali posredno izvirajo iz primarne (originarne) kontaminirane izpovedi zoper samega sebe. Tu gre za ustavnosodno doktrino o »sadežih zastrupljenega drevesa«, glej podrobneje B. M. Zupančič et al ., s. 781–866, zlasti 817–850 in ta komentar k predhodnim členom Ustave!

20Formulacija zadnje alinee 29. člena je sicer velikodušna, ker krije tudi obdolženčeve »bližnje«, vendar ustavnosodna doktrina slednjih ne varuje, vsaj ne po isti logiki. Privilegij zoper samoobtožbo namreč ni dobrodušna koncesija države tistim, ki so v kazenskem postopku obdolženi. Privilegij zoper samoobtožbo je temeljni sine qua non racionalnega kazenskega postopka v čistem pravno-tehničnem in logično-doslednem smislu te besede. Če pravo dopusti reverzijo k sili, kot sredstvu za izpovedbo zoper samega sebe v pravnem postopku (kazenskem ali pravdnem), je to subverzija osnovnega namena vsega pravnega, katerega namen je prav nasproten.

21Če je gornje samo ob sebi umevno, pa je še vedno odprto vprašanje, ali je dopustna tista »izpovedba zoper samega sebe«, ki ni posledica (policijske) sile, ampak zvijače. Glej podrobneje B. M. Zupančič et al ., s. 641, ključna zadeva Brewer v. Williams, Vrhovno sodišče ZDA, 1977 (430 U.S. 387). Ker je pravni proces verbalni surogat samo za fizično samopomoč, zvijača pa je uporaba mentalne premoči, ni jasno, da doktrina privilegija prepoveduje tudi zvijačo.

22Glede dikcije četrte alinee, ko ta pravi, da obdolženec »ni dolžan izpovedati zoper samega sebe«, je mogoče reči, da je v kontekstu zgoraj povedanega preširoka. Po gramatikalni razlagi pa ta dikcija krije tudi zvijačo, kot (policijski) način za obhajanje kognitivne prvine pravno veljavnega soglasja obdolženca. Če ima obdolženec ustavno pravico, ki je v tem, da ni dolžan izpovedati zoper samega sebe, potem mora biti o tej pravici popolnoma poučen (3. odst. 19. člena). Iz tega neogibno sledi, da mora biti vsaka njegova izpoved zoper lastni procesni interes (podobno kot se to vprašanje postavlja pri soglasju za medicinske poskuse) posledica popolnega razumevanja njegove procesne situacije. Zvijača torej po slovenski Ustavi ni dovoljena.