Boštjan M. Zupančič, 2002

1Primerjaj 7. člen EKČP: »(1) Nihče ne sme biti obsojen za katerokoli dejanje, izvršeno s storitvijo ali opustitvijo, ki ni bilo določeno kot kaznivo dejanje po domačem ali po mednarodnem pravu v času, ko je bilo storjeno. Prav tako se ne sme izreči strožja kazen od tiste, ki jo je bilo mogoče izreči v času, ko je bilo kaznivo dejanje storjeno. (2) Ta člen ni ovira za sojenje in kaznovanje oseb za kako storitev ali opustitev, ki je bila v času, ko je bila storjena, kazniva po splošnih pravnih načelih, ki jih priznavajo civilizirani narodi.«

2Primerjaj 39. odst. Magna Carta Libertatum (1215): »Svobodnjak ne bo odveden, zaprt ali pregnan s posesti, izobčen, izgnan ali kako drugače uničen; pravtako ne bomo šli nadenj, razen po zakoniti sodbi njemu enakorodnih mož in po pravu dežele.« »Zakonita sodba«, predvsem pa »pravo dežele« (lex terrae) v citiranem besedilu veljata za ustavnopravni spočetek načela zakonitosti.

3Znana formula »Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia« ne izvira iz rimskega prava, čeprav je slednje načelo zakonitosti poznalo, marveč jo je zapisal znani nemški penalist Anselm Feuerbach. Ta oblika varstva pred arbitrarnostjo sodne in drugih oblasti v državi temelji na formalni logiki (logični kompulziji) in restriktivni semantični razlagi ključnih besed v materialnem kazenskem zakonu. Z bliskovitim vzponom ustavnosodnega in mednarodnopravnega (ESČP) varstva, pa vse bolj prihaja do izraza procesno varstvo. Glej podrobneje komentar k členoma 27 in 29.

4Običajno je, da pravni teoretiki in praktiki načelo zakonitosti, katerega bistvo je sodnikova stroga vezanost na besede zakona, razlagajo kot nekaj, kar samo oži domet kazenskopravnih norm in kaznivosti (restriktivna razlaga, lex certa itd.) (Glej spodnjo zadevo OdlUS IV, 136, Up-40/94 z dne 3. 11. 1995, v kateri se je postavilo vprašanje, ali ponarejanje denarnih bonov iz časa osamosvojitve predstavlja »ponarejanje denarja« v smislu kazenskega zakona. Glej tudi B. M. Zupančič et al., s. 108–139). Kot bomo videli ima načelo zakonitosti lahko prav nasproten učinek.

5Načela zakonitosti ne gre povsem enačiti s pravico državljana, da je vnaprej obveščen o tem, kaj je kaznivo in kaj ne (»the right to notice«). Zvajanje načela zakonitosti na pravico vnaprejšnjega védenja in obveščenosti v določenih primerih dopušča izključitev kazenske odgovornosti zaradi pravne zmote ter subjektivizira in relativizira sicer objektivne in absolutne kazenskopravne norme. ESČP je v primeru Streletz, Kessler in Krenz v. Nemčija (22. 3. 2001, Application No. 34044/96, 35532/97 in 44801/98) to možnost pravne zmote implicitno (večinsko mnenje) in eksplicitno (pritrdilno LM sodnika B. M. Zupančiča) zavrnilo. Krenz se je namreč branil z navajanjem, da je bila bivša vzhodnonemška sodna in siceršnja pravna praksa tolerirala poboje ob zahodnonemški meji in da je bil torej (kljub »formalni« kaznivosti teh dejanj) upravičen zanašati se na ta implicitna pravna stališča. Verjetno ni naključje, da so pri nas nekateri kazenskopravni teoretiki še pred osamosvojitvijo vztrajali pri tem, da se pravna zmota kot razlog za izključitev kazenske odgovornosti vnese tudi v naš kazenski zakon, kjer je še sedaj.

6Člen 21 KZ, »pravna zmota«, predvideva: »(1) Ni kazensko odgovoren storilec kaznivega dejanja, ki iz opravičenih razlogov ni vedel, da je to dejanje kaznivo. (2) Če bi se storilec zmoti lahko izognil, se sme kaznovati mileje.« Posledica te določbe je lahko popolna nekaznivost (»impunity«) vseh tistih, ki so v prejšnjem režimu zagrešili ali sodelovali pri zagrešitvi pobojev in drugih povojnih ter kasnejših grozovitosti — ali kot neposredni storilci ali kot visoki državni oz. pravni uradniki (policisti, sodelavci Udbe, tožilci, sodniki itd.).

7Nezaslišano široka formulacija »opravičenih razlogov« bi lahko pomenila, da je tedanja »praksa«, ki je strogo ločevala formalno zakonitost od dejanskega dovoljevanja (in celo nagrajevanja!) na primer pobojev ob meji, pač tak »opravičen razlog«, na katerega se je bil storilec zanašal in zato »ni vedel, da je dejanje kaznivo«. Ta določba je razločno protiustavna, če razumemo, da načelo zakonitosti izhaja iz premise, da pravne norme obstajajo objektivno (glej spodaj).

8Iz pritrdilnega LM sodnika B. M. Zupančiča v zadevi Streletz, Kessler in Krenz je razvidno, zakaj načelo zakonitosti ni samo »magna carta libertatum« obdolženca (Franz von Liszt).

9Načelo zakonitosti izhaja iz predpostavke, da so pravne norme nekaj objektivnega, nekaj, kar se uspešno upira sodni pa tudi siceršnji subjektivizirani razlagi in zlorabi.

10Če te predpostavke o objektivnem obstoju in odpornosti pravnih norm proti subjektivnim napadom nanje ne bi bilo, bi se celotna vladavina prava zvêdla na manipuliranje z besedami. Od pravnih jamstev ne bi ostalo nič.

11Citirana sodba ESČP, Streletz, Kessler in Krenz v. Nemčija, objektivni pomen in celo neodvisnost pravnih norm od dolgotrajnega komunističnega režima, ki jih je bil dosledno subjektiviziral in relativiziral, scela potrjuje. To je še zlasti res, ker se pri svoji odločitvi ESČP ni zanašalo na zgoraj citirani 2. odst. 7. člena EKČP (»[…] za sojenje in kaznovanje oseb za kako storitev ali opustitev, ki je bila v času, ko je bila storjena, kazniva po splošnih pravnih načelih, ki jih priznavajo civilizirani narodi«.)

12V spodaj citiranem ocenjevanja ustavnosti Titove Uredbe o vojaških sodiščih iz leta 1944 – v primeru Benko in dr. v. R.S. (OdlUS III, 33) je US sledilo doktrini, po kateri beseda »dejanje« v kontekstu 28. člena pomeni nekaj v času in prostoru določnega. To obenem pomeni, da nihče ne more biti sojen in obsojen zaradi svojega domnevnega statusa (»vojni zločinec«), marveč samo zaradi konkretnih dejanj, ki jih je bila ta oseba storila. Ta ustavnosodna doktrina izvira iz primera Robinson v. California, 370 U.S. 660, glej B. M. Zupančič et al., s. 109.

13Problematičnost »statusa« kot znaka kaznivega dejanja se razteza tudi na golo »članstvo v teroristični organizaciji« in podobne inkriminacije. Status je včasih težko razmejiti od gole »konspiracije«, »komplota«, zaradi česar npr. ameriški Model Penal Code pri odgovornosti za članstvo v konspiraciji zahteva »substantial act in furtherance of the conspiracy« – resno dejanje, s katerim naj bi se cilj konspiracije udejanjil.

14Nobena od obeh odločb pa ne pojasni pravih razlogov za to, da mora biti kazenska odgovornost omejena na »dejanja« in ne more biti posledica »statusa«. Razlog je naslednji. Čeprav je jasno, da na koncu vsak pravnomočno obsojeni storilec kaznivega dejanja prestaja svojo kazen kot »morilec«, »tat«, »goljuf« itd. – torej kot nosilec določenega očitanja vrednega »statusa« –, pa pravnoprocesno ugotavljanje določne kazenske odgovornosti nikakor ne more biti vezano na nebulozni »status«. »Status« ne more biti predmet časovno, prostorsko in logično opredeljenega pravnega spora med izvršilno vejo državne oblasti in obdolženim posameznikom.

15Inkriminiranje »statusa« je nesprejemljivo, ker spodnaša osnovni namen načela zakonitosti. Načelo zakonitosti ima za namen objektivno in od človekove arbitrarnosti neodvisno uporabo pravnih norm. Ker »status« ni dogodek, ampak kvečjemu nasledek vrste dogodkov, je jasno, da je samo dogodek (»dejanje«) tisto, iz katerega lahko izhajajo kazenskopravne posledice.

16ESČP zaenkrat tega vprašanja – kljub izrecni formulaciji o »act or omission« v 7. členu – še ni odprlo. Mogoče je reči, da je slovensko US s svojo zadevo Benko v tem pogledu zaenkrat pred tem in drugimi evropskimi sodišči.