Boštjan M. Zupančič, 2002

1Medtem ko 19. člen ureja trenutni odvzem prostosti s strani policije ali drugega zakonsko pooblaščenega agenta izvršilne veje oblasti, pa 20. člen implicitno predvideva prehod materije v sfero sodne veje oblasti. Ta prehod izpod oblasti izvršilne veje pod sodno vejo ni nikjer izrecno omenjen, to je, ker je to ustavna materija in materija EKČP, bi moral že 19. člen predvidevati privedbo pred sodnika v roku 24 ur. Za tem učenjem stoji stoletna pravna tradicija, npr. angleški Habeas Corpus Act iz leta 1679 (Jambrek et al., s. 395–401). Logika te doktrine izhaja spet iz postulirane enakosti orožij ter posledične logike kazenskega postopka kot enakopravnega spora, v katerem nastopata izvršilna veja kot tožnik in obdolženec kot toženec. Zaradi tega ni sprejemljivo, da bi obdolženec kot toženec ostal v oblasti izvršilne veje kot tožnika. Sam odvzem prostosti in kratko pridržanje s strani policije sta predmet naknadne stroge sodne ratifikacije, to je vsa enostranska začetna dejanja policije mora pristojno sodišče sodno preveriti ter sankcionirati vse prekoračitve zakonskih pooblastil. Ustavno besedilo tega prehoda izpod izvršilne pod sodno vejo oblasti ne ureja dovolj jasno, napeti roki iz 20. člena pa seveda a fortiori kažejo, da morajo biti jamstva po 19. členu še bolj zaostrena.

2Po 20. členu velja, da mora obstajati »utemeljen sum«, da je oseba storila kaznivo dejanje. Ta določba vsebuje celo vrsto ustavnih pravic obdolženca. Ker govori samo o »razlogih za odvzem prostosti«, iz 19. člena sicer izrecno ne izhaja, da bi moral biti »utemeljen sum« z vsemi svojimi pravnimi implikacijami podan že v trenutku odvzema prostosti (aretacije). Ustavnopravno pa tudi po EKČP (Fox, Campbell in Hartley v. Združeno kraljestvo, 30. 8. 1990, A 182) pa seveda velja, da mora že za sam odvzem prostosti in policijsko pridržanje obstajati tudi utemeljen sum.

3Obstajati utemeljen sum ne samo glede samega obstoja kaznivega dejanja, temveč tudi glede tega, da ga je storil prav konkretni osumljenec. Povzročitvena vez med osumljencem in kaznivim dejanjem mora biti jasno izkazana.

4Ker je »utemeljen sum« ustavni predpogoj za odvzem prostosti in za pozneje sodno odrejeni pripor, je razumljivo, da mora obstajati že pred odvzemom prostosti. Govorimo o antecedenčnosti utemeljenega suma. To je bistvena prvina ustavnih pravic iz 19. in 20. člena. Že 19. člen jasno določa, da ima vsakdo ustavno pravico do osebne svobode. Vse ostale določbe 19. in 20. člena predstavljajo izjeme od tega splošnega pravila. Izjeme se v pravu razlagajo restriktivno. Preden torej država sploh pridobi ustavno in zakonsko pravico poseči v osebno integriteto državljana, mora z visoko verjetnostjo utemeljenega suma izkazati, da je prav ta oseba storila prav to kaznivo dejanje. Brez tega vnaprejšnjega dokaza je vsak poseg v osebno svobodo državljana a priori protiustaven; predstavlja kršenje ustavne pravice in je lahko predmet ustavne pritožbe ter vloge na ESČP.

5»Utemeljenega suma« država seveda ne dokazuje sama sebi, niti ga ne dokazuje osebi, ki ji je bila vzeta prostost. Tu pride do izraza ustavna doktrina preverjanj in ravnotežij (»checks and balances«), od vsega začetka je agent izvršilne veje (navadno policija) tisti, ki sodni veji dokazuje obstoj utemeljenega suma kot predpogoja za odvzem prostosti in za podaljšanje tega odvzema v pripor. Ker je sodna veja tu razsodnica v sporu med izvršilno vejo in osebo, ki jo ta toži (osumljencem), je jasno, da mora sodna veja tu nastopati kot prava oblast, ki izvaja svoja pooblastila nad osumljencem, predvsem pa nad policijo kot agentom izvršilne veje. Odnos med policijo in sodiščem ne more biti odnos zaupanja. To bi pomenilo, da sodišče v sporu ni nevtralno in ne objektivno.

6Iz tega logično izhaja, da mora izvršilna veja (policija in kasneje državni tožilec) »utemeljen sum« sodišču prepričljivo izkazati. Tu govorimo o artikuliranosti utemeljenega suma, to je o tem, da se sodišča pri presoji utemeljenosti suma ne morejo zanašati na primer na domnevno policijsko »intuicijo«. Ker šele to sodišču omogoči, da obstoj suma neodvisno presodi, mora biti sum verbalno-logično artikuliran. Sum tudi ne more biti abstraktno ali probabilistično nakazan, češ taki in taki storilci kaznivih dejanj navadno postopajo tako ali tako. Tu govorimo o specifičnosti in konkretnosti utemeljenega suma.

7Ker po 27. členu velja za nedolžnega že vsak, ki je kaznivega dejanja samo obdolžen (ne že obtožen!), to pomeni, da nosi po 19. členu izvršilna veja visoko dokazno breme in dokazno tveganje. Če dokaznemu bremenu utemeljenosti suma ne zadosti, je ustavna dolžnost sodišča, da osumljenca takoj osvobodi.

8Po 26. členu Ustave in po 5. odst. 5. člena EKČP ima neupravičeno aretirani, pridržani ali priprti državljan pravico do povračila materialne in imaterialne škode (damnum emergens et lucrum cessans), ki mu je bila iz protiustavnega ravnanja izvršilne veje nastala.

9Če je gornjim pogojem zadoščeno in če je dodatno pripor (1) neogibno potreben (2) za potek kazenskega postopka ali (3) za varnost ljudi, izda sodišče pisno in obrazloženo odločbo. Ta odločba izhaja iz neodvisne in objektivne presoje te faze spora med izvršilno vejo oblasti in državljanom. Ta odločba je v polnem smislu te besede sodba.

10»Neogibna potrebnost« pripora je pravica državljana, ker pomeni, da je sodišče upravičeno odrediti pripor šele, ko se je izrecno prepričalo, da nobena druga zakonsko dana in milejša alternativa ne bi zagotovila poteka kazenskega postopka ali varnosti ljudi. To svoje prepričanje mora sodišče po določbi 2. odst. 20. člena tudi izrecno in določno ter specifično obrazložiti. V pritožbenem postopku mora pritožbeno sodišče izrecno odgovoriti na vse navedbe obdolženca kot pritožnika. Zoper dokončno odločbo rednih kazenskih sodišč je možna neposredna ustavna pritožba, po njej pa vloga na ESČP.

11»Potek kazenskega postopka« kot ustavni pojem implicira predvsem begosumnost, pa tudi koluzijsko nevarnost. Oba pojma sta v nasprotju s presojo verjetnosti utemeljenega suma usmerjena v prihodnost. To pomeni, da je presoja tu spekulativna, saj je sodišču postavljena odgovorna dolžnost, da aleatorično predvideva, ali bo morda osumljenec pobegnil, vplival na priče, uničil dokaze itd. V praksi je seveda jasno, da so te verjetnosti veliko višje pri organizirani kriminaliteti, razpečavanju mamil itd.

12Alternativni predpogoj za ustavno sprejemljivost pripora je »varnost ljudi«. Po odločbi US iz leta 1996 (OdlUS V, 40, U-I-18/, Ur. l. 25/96, tč. 53–54) »varnost ljudi« implicira tudi varnost njihovega premoženja. Ni pa dvoma o tem, da Ustava oži tradicionalni priporni razlog ponovitvene (iteracijske) nevarnosti, ker dovoljuje pripor samo v primerih, ko gre za kaznivo dejanje, ki tako ali drugače ogroža »varnost ljudi«. T. i. kazniva dejanja brez žrtve (»victimless crimes«) v načelu ne morejo biti razlog za pripor.

13Posebej je treba poudariti, da sta »potek kazenskega postopka« ter »varnost ljudi« sekundarna razloga za pripor in da je bistvo spora v tej fazi postopka predvsem obstoj utemeljenega suma z vsemi svojimi logičnimi sestavinami.