Boštjan M. Zupančič, 2002

1Pojem »osebne svobode« je v ustavnem pravu uveljavljen izraz (»personal liberty«), ki se nanaša na fizično svobodo osebe. Osebna svoboda se torej nanaša na ožjo fizično svobodo gibanja in ne na širše razsežnosti tega, kaj je dovoljeno oz. prepovedano. Marginalna rubrika govori o »varstvu« osebne svobode in torej o tem, da duh Ustave izhaja iz vrednostnega načela, da je naloga ustave in zakonodaje, da osebno svobodo državljanov varuje. Ker se celoten člen nanaša predvsem na možne omejitve svobode gibanja s strani same države, je torej ustavno varstvo osebne svobode predvsem omejitev pooblastil tistih državnih organov, ki to svobodo navadno vzamejo, omejijo itd. Jasno je, da gre tu predvsem za pooblastila policije. A contrario to potem pomeni, da se Ustava ne ukvarja s problemom omejitev svobode, ki bi prihajala od zasebnikov (»protipraven odvzem prostosti« kot kaznivo dejanje) ali od poldržavnih zavodov in drugih institucij, kot so npr. psihiatrične bolnišnice itd.

2Drugi in tretji odstavek 19. člena se nanašata izključno na pravne pogoje odvzema osebne svobode. Potemtakem splošnost in kategoričnost prvega odstavka zavajata – toliko, kolikor je bistvo tega člena Ustave le aretacija s strani policije. Ne gre toliko za splošno pravico do osebne svobode kolikor za specifične pogoje odvzema te svobode s strani policije.

3Drugi odstavek je t. i. »zakonska rezerva« (»reserve à la loi«). Bralca napóti na ZKP (in deloma tudi na Zakon o policiji) in tiste pogoje, ki jih za odvzem prostosti ta dva zakona predpisujeta. To obenem pomeni, (1) da je država v ZKP dolžna ustavno skladno fiksirati te zakonske pogoje za odvzem prostosti, (2) da so ti pogoji privzeti v ustavno vrsto pravic in (3) da kršitev teh pogojev predstavlja kršitev ustavnih pravic državljana, spričo katerih (4) ima državljan pravico naperiti ustavno pritožbo. Zakonska rezerva v tem sobesedilu – kot ponekod drugje – ne pomeni, da Ustava samo določa, da mora biti materija zakonsko urejena in da je torej specifičnost te materije pravzaprav prepuščena zakonodajalcu. Odvzem prostosti je povsod prvorazredna in neposredna ustavnosodna materija. Za pretežno ameriško sodno prakso v primerih odvzemov prostosti in o kriterijih utemeljenega suma glej: B. M. Zupančič et al., s. 475–527.

4Pravica iz prvega stavka 3. odst. (»Vsakdo, ki mu je vzeta prostost, mora biti v materinem jeziku ali v jeziku, ki ga razume, takoj obveščen o razlogih za odvzem prostosti.«) je dobesedno prepisana iz 5. člena EKČP; za tem stavkom stoji obsežna judikatura EKČP. Pomen te pravice ni enostavno in samo v tem, da ima aretirana oseba pravico vedeti, zakaj ji je bila odvzeta prostost. Aretacija je začetek zaostrenega spora med državo in državljanom. Država mora ob aretaciji že imeti razumne, predhodne, določne, konkretne in specifične razloge za ta radikalni poseg v osebno svobodo.

5Posameznik mora zato vedeti, kateri in kakšni so ti razlogi. Pri tem je očitno, da tu ni govor o kakršnihkoli razlogih, marveč samo o tistih, ki so predvideni v ZKP ali kakšnem drugem zakonu. Bistvo te pravice, ki sega do Magne Carte Libertatum (1215), je v tem, da mora biti od vsega začetka med državo in utemeljeno osumljenim posameznikom, ki mu je bila odvzeta prostost, jasno, kakšne so pravne prvine in razsežnosti tega spora. Če aretirana oseba ne ve, zakaj ji je bila odvzeta prostost, je poleg tega v negotovem stanju, ki ji ne dovoljuje, da bi se branila. Inkvizitorni kazenski postopek, ki ni pristajal na enakost orožij med državo in posameznikom, je v interesu preiskave to negotovost izrabljal, medtem ko citirana pravica to izrecno prepoveduje.

6To obenem pomeni, da mora država prvine za odvzem prostosti zahtevanega »utemeljenega suma« zbrati prej, preden osebi odvzame prostost. Ustava omenja »utemeljeni sum« šele v sobesedilu 20. člena, vendar je to redakcijska pomanjkljivost sedanjega besedila Ustave. Iz citirane pravice je jasno, da morajo biti prvine »utemeljenega suma«, torej »razlogi za odvzem prostosti«, dani že pred samim odvzemom prostosti in ne šele s podaljšanjem tega odvzema v obliki pripora.

7Drugo je vprašanje popolne pravne artikuliranosti »razlogov za odvzem prostosti«. Ker zaradi nujnosti policija po naravi stvari določen del aretacij izvede brez predhodnega naloga preiskovalnega sodnika, je tudi jasno, da mora biti državljanu predočena prava vsebina teh razlogov, medtem ko je čisto pravno ubesedenje teh razlogov odloženo za »krajši čas«. Ta čas omenja drugi stavek 3. odst. 19. člena. (»V čim krajšem času mu mora biti tudi pisno sporočeno, zakaj mu je bila prostost odvzeta.«) Jasno je, da gre ta čas meriti v urah in ne v dnevih.

8Druga pravica (»Takoj mora biti poučen o tem, da ni dolžan ničesar izjaviti, da ima pravico do takojšnje pravne pomoči zagovornika, ki si ga svobodno izbere, in o tem, da je pristojni organ na njegovo zahtevo dolžan obvestiti njegove bližnje.«) izhaja iz znanega ustavnosodnega primera s področja privilegija zoper samoobtožbo Miranda v. Arizona (348 U.S. 436, leto 1966), glej B. M. Zupančič et. al. s. 612–621.; za druge predhodne in poznejše ameriške primere pa prav tam, s. 587–598 in 621–725. Za to pravico stoji obsežna ustavnosodna judikatura, vendar te doktrine ni mogoče razumeti, če ne razumemo njenega razvojnega ozadja. Bistvo te doktrine je v predpostavki, da se dejanski spor med državo in posameznikom začne že z aretacijo (»odvzemom prostosti«), saj je privedba na policijsko postajo in temu sledeči »razgovor« v bistvu že zaslišanje (»custodial interrogation«), ki bo imelo za kasnejši kazenski proces usodne nasledke. Nekako do leta 1950 je veljala predpostavka, da se spor začne šele z vložitvijo obtožnice, vendar je bila v primeru Miranda v. Arizona ta predpostavka izničena. Ker torej dogajanja od trenutka odvzema prostosti dalje vplivajo na procesno usodo obdolženca (»kritična faza postopka«) in ker gre v bistvu že za vnaprejšnjo simulacijo tistega, kar se bo pravno odvilo kasneje v fazi glavne obravnave, velja, da mora imeti oseba pomoč zagovornika že od prvega odvzema prostosti dalje.

9Pravica »biti poučen o tem, da ni dolžan ničesar izjaviti« pa seveda ne bi zadoščala, ker je jasno, da je aretirana oseba postavljena v položaj, v katerem se nanjo izvaja hud pritisk. Pravica “biti poučen” izhaja iz predpostavke, da mora biti zaradi enakosti orožja med policijo in osumljencem vsaka njegova izjava v tem kritičnem času dana prostovoljno. Pravna doktrina o veljavnem soglasju navaja dve prvini: védenje (kognitivni element) in voljo (volitivni element). »Biti poučen« torej prinaša kognitivni element glede veljavnosti soglasja k morebitnim izpovedbam osumljenca.

10Ker pa je pritisk ob odvzemu prostosti prehud in je zato verjetno, da bo s tem načeta svoboda volje osumljenca (volitivni element), nudi Ustava osebi, ki ji je bila prostost odvzeta z razlogom, nadaljnjo pravico »do takojšnje pravne pomoči zagovornika, ki si ga svobodno izbere«. V policijski praksi mora to pomeniti, da mora imeti oseba dostop do telefonskega imenika in telefona, po katerem lahko pokliče odvetnika, ki si ga svobodno izbere. Ker do aretacije lahko pride ponoči ali takrat, ko odvetniki niso dosegljivi v odvetniških pisarnah, je razumljivo, da mora policija v duhu 19. člena postopati zadržano in se vzdržati kakršnegakoli psihološkega pritiska, »razgovor« pa odložiti na čas, ko bo zagovornik dosegljiv in njegova navzočnost zagotovljena. Če oseba kljub vsemu pristane na »razgovor«, je treba v interesu uspešnosti kasnejšega postopka in policije njen pristanek pa tudi sam »razgovor« posneti v video tehniki.

11Pravica “biti poučen o tem, da je pristojni organ na njegovo zahtevo dolžan o odvzemu prostosti obvestiti njegove bližnje” ima svoj humanitarni vidik predvsem pa svoj funkcionalni vidik. Humanitarni vidik je predvsem aktualen v tistih državah podpisnicah EKČP, kjer prihaja do t. i. “policijskih izginotij”, kar ne velja za nas. V slovenskih razmerah je v ospredju funkcionalni vidik tega obvestila sorodnikom, ki jim je potem mogoče aktivirati obrambo, najeti pravega zagovornika, obiskati osebo, ki ji je vzeta prostost, itd. Namen slednjega je tudi preprečiti duševno izolacijo aretirane osebe in t. i. “incommunicado” situacijo, ki že sama po sebi predstavlja pravno prepoznan in ustavnosodno nesprejemljiv pritisk na osumljenca.

12De lege ferenda je mogoče reči, da je besedilo Ustave sicer zelo blizu besedilu EKČP. To je sicer funkcionalno, ker je ESČP glede pravic iz 19. člena neposredno nadrejeno US – in je torej verjetnost, da bo Slovenija obsojena za kršenje katere izmed pravic, naštetih v 19. členu, toliko manjša: pod pogojem seveda, da US zadevne predpise (zlasti ZKP) in ustavne pritožbe presoja v luči judikature ESČP. Po drugi strani pa je vsebina 19. člena v več pogledih pomanjkljiva, saj na primer samo posredno navaja, da morajo za aretacijo obstajati “razlogi” – ne pa tudi “utemeljen sum”, ki ga kot predpogoj za pripor omenja šele 20. člen. Ob morebitni prenovi ustavnega besedila bi bilo treba to materijo smiselno dopolniti in urediti.