Goran Klemenčič, 2002

20Vsak poseg države v tajnost pisem in drugih občil pomeni, o tem ne more biti nobenega dvoma, enega največjih napadov na zasebnost; tudi – ali predvsem – zato, ker v nasprotju z večino drugih omejevanj posameznikovih pravic (npr. z odvzemom prostosti, hišno in osebno preiskavo), oseba v trenutku, ko se jo nadzoruje, praviloma tega niti ne ve.

21Varstvo tajnosti pisem in drugih občil je v slovenskem prostoru z ustavnega vidika ena najbolj varovanih temeljnih pravic (bolj restriktivno in določno je od pravic, ki so neposredno povezane z zasebnostjo, v ustavi opredeljena samo še pravica do nedotakljivosti stanovanja iz 36. člena). Vendar pa pravica do komunikacijske zasebnosti ne more biti absolutna. Tudi ESČP je v primeru Klass in drugi v. Nemčija (6.9.1978, A 28) med drugim zapisalo, da je »tajen nadzor (tele)komunikacij dejstvo, ki ga sodišče, čeprav z obžalovanjem, v današnjih časih moderne družbe smatra kot nujno potreben element zagotavljanja nacionalne varnosti«.

22Ustava v 2. odst. 37. člena opredeljuje pogoje dopustnega posega v tajnost pisem in drugih občil, kadar gre pri tem tudi za poseg v nedotakljivost človekove zasebnosti: (1) poseg je mogoč samo na podlagi določnega zakonskega pooblastila; (2) poseg mora ex ante odobriti sodišče; (3) poseg mora biti časovno omejen; (4) poseg je dopusten, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.

23Glej tudi 2. odst. 8. člena EKČP: »Javna oblast se ne sme vmešavati v izvrševanje te pravice (pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja), razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, zato da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi.« Navidezno širši pogoji (navidezno zato, ker je judikatura EKČP na področju posegov v komunikacijsko zasebnost relativno stroga) so posledica dejstva, da EKČP komunikacijsko zasebnost obravnava skupaj s splošnim varstvom zasebnosti; tako so tudi pogoji za dopustne posege države vanjo predpisani za vse pojavne oblike zasebnosti skupaj.

24Podrobneje glede posameznih pogojev dopustnosti posega v tajnost pisem in drugih občil glej OdlUS VI, 158, predvsem točke 41–49.

25V Sloveniji je poseg v tajnost pisem in drugih občil urejen v treh zakonih: ZTel, ZKP in Zakonu o Slovenski obveščevalno-varnostni agenciji – ZSOVA (Ur. l. 23/99).

26ZTel določa, da so operaterji javnih telekomunikacijskih omrežij na podlagi sodne odločbe pristojnemu organu med drugim dolžni sporočiti »podatke o udeležencih, sporočilih, okoliščinah in dejstvih telekomunikacijskega prometa za posamezne primere, na način, v obsegu in trajanju, kot to določa odredba pristojnega sodišča« (130. člen).

27Na podlagi 150. člena ZKP lahko policija pod določenimi pogoji zoper posameznika med drugimi uporabi naslednje prikrite preiskovalne ukrepe: nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem; kontrolo pisem in drugih pošiljk; kontrolo sporočil, posredovanih z elektronsko pošto ali drugimi oblikami informacijske tehnologije (zadnji je bil dodan s spremembo ZKP šele 19. 12. 2001). S stališča posegov v komunikacijsko zasebnost je pomemben tudi nekoliko arhaičen 223. člen ZKP, ki dopušča, da sodišče od »prometne organizacije« zahteva, da mu ta izroči »pisma, brzojavne in druge pošiljke«. Prej naštete prikrite preiskovalne ukrepe lahko policija uporabi zgolj na podlagi odredbe sodišča. Odredbo pa sodišče na predlog državnega tožilca izda zoper osebo, za katero obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je izvršila, izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev katerega izmed kaznivih dejanj, posebej navedenih v zakonu (gre za hujša kazniva dejanja, povezana z organiziranim kriminalom, ali za kazniva dejanja, ki so zaradi svoje narave težko dokazljiva), in če obstaja utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi s tem kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo oziroma računalniški sistem ali bo to sredstvo oziroma sistem uporabljeno, pri tem pa je mogoče utemeljeno sklepati, da se z drugimi ukrepi ne bi dalo zbrati dokazov oziroma bi njihovo zbiranje lahko ogrozilo življenje ali zdravje ljudi. Izvajanje teh ukrepov lahko traja največ en mesec, iz tehtnih razlogov pa se lahko njihovo trajanje podaljša vsakič za en mesec, vendar skupno največ za šest mesecev. Pomembno je tudi, da ZKP določa, da mora biti oseba, zoper katero se je ukrep izvajal, o tem praviloma naknadno obveščena (izjema je določena v 154. členu ZKP). Naknadno obvestilo, ki je pomembno s stališča pravice posameznika do pravnega sredstva, je pravilo v kazenskih postopkih in izjema v postopkih zaradi državne varnosti.

28Pooblastilo za poseg v ustavno zajamčeno tajnost občil ima v okviru tajnega pridobivanja podatkov na ZSOVA tudi Slovenska obveščevalno-varnostna agencija. ZSOVA v 23. členu določa: »Agencija lahko pod pogoji, določenimi s tem zakonom, izjemoma pridobiva podatke tudi s kontrolo pisem in drugih občil ter z nadzorovanjem in s snemanjem telekomunikacij.« Poseg dovoli na predlog direktorja agencije s pisno odredbo za vsak primer posebej predsednik okrožnega sodišča, na čigar območju je sedež agencije (Ljubljana), če so izpolnjeni vsi v zakonu določeni pogoji (določeni v 24. členu ZSOVA). Predlog mora sodnika prepričati, da je podana velika verjetnost, da obstaja nevarnost za varnost države. V predlogu sodniku je potrebno posebej utemeljiti pričakovanje, da se v zvezi z določeno dejavnostjo uporablja prav določeno telekomunikacijsko sredstvo oziroma bo to uporabljeno; vsebovati pa mora tudi utemeljitev, da je drugačno pridobivanje podatkov nemogoče oziroma bi lahko pomenilo nevarnost za življenje in zdravje ljudi. Poseg je omejen na tri mesece, na podlagi odredbe sodišča pa se lahko podaljša vsakokrat za en mesec. Poseg zoper isto osebo ne sme trajati skupaj več kot šest mesecev. Pomembna je tudi določba, ki direktorju agencije nalaga, da mora o vsakem prenehanju izvajanja posega (predčasnem, ker odpadejo zakonski razlogi, ali po preteku roka v odredbi) takoj pisno obvestiti sodnika, ki je poseg odredil. S strani SOVE prestrežene komunikacije se ne morejo uporabiti za kazenski pregon posameznika in ne morejo služiti kot dokaz v kazenskem postopku. Vendar pa v nasprotju z ureditvijo po ZKP v ZSOVA ni obveznosti, da se posameznika, ki je bil objekt nadzora, o tem naknadno obvesti (to pod določenimi pogoji dopušča tudi EKČP; glej Klass in drugi v. Nemčija, 6. 9. 1978, A 28)

29Iz omenjenih zakonov jasno izhaja, da je poseg v tajnost občil dopusten zgolj omenjenim državnim organom na podlagi sodne odredbe in pod drugimi strogo določenimi pogoji. Vsakršno drugačno ravnanje je nezakonito in predstavlja kaznivo dejanje (150. člen KZ). To pomeni, da je glede tajnosti pisem in drugih občil pred posegi državnih organov že zakon na abstraktni ravni določil, da posameznik pri vseh oblikah pisemskega in drugačnega sporočanja na daljavo v razmerju do države upravičeno pričakuje zasebnost.

30Ključen ustavnosodni test, ki ga je potrebno uporabiti pri ocenjevanju dopustnosti posega v pravico do zasebnosti na splošno in posebej glede tajnosti pisem in drugih občil v primerih, ki niso že vnaprej urejeni z zakonom, je kriterij, ki ga je prvo uporabilo Vrhovno sodišče ZDA – razumno pričakovanje zasebnosti (»reasonable expectation of privacy«). Pozneje se je sintagma »razumnega pričakovanja zasebnosti« pojavila tudi v judikaturi ESČP – glej Halford v. Združeno kraljestvo (25. 6. 1997, Reports 1997-III). V odločitvi iz leta 1997 je doktrino izrecno prevzelo tudi slovensko US (OdlUS VI, 158). Po tem testu je potrebno tehtati dva elementa: pričakovanje zasebnosti in upravičenost pričakovanja. V primeru varovanja komunikacijske zasebnosti gre po navedenem konceptu za poseg v zasebnost takrat, ko posameznik pri posredovanju svojega sporočila razumno upravičeno pričakuje, da bo njegova komunikacija nenadzorovana. Iz tega sledi tudi ključna maksima ustavnega varovanja zasebnosti: Pravo (Ustava) ne ščiti zgolj prostorov, lastnine ali lastnikov, temveč posameznike, ki v določenem trenutku, v določenem prostoru ali pri določenem ravnanju (upravičeno) pričakujejo svojo zasebnost!

31Vprašanje posegov v komunikacijsko zasebnost je posebej občutljivo v odnosu delodajalec – delojemalec, saj ostaja odprta dilema, kakšno stopnjo zasebnosti lahko delojemalec na delovnem mestu upravičeno pričakuje in kdaj pomeni poseg v komuniciranje zaposlenega poseg v nedotakljivost njegove zasebnosti (2. odst. 37. člena). Pri tem vprašanju se sooča več nasprotujočih si interesov. Na eni strani imamo interes delodajalca, ki ima pravico do oblasti nad svojimi sredstvi (npr. telefoni, računalniškimi omrežji) in vsekakor tudi (omejeno) pravico, da nadzira, ali je ta oprema uporabljena skladno z namenom, s katerim je bila zaposlenemu dana v uporabo. Prav tako ima legitimen interes, da preprečuje, odkriva in preganja disciplinske prekrške zaposlenih, predvsem zlorabo opreme v osebne ali druge sporne namene, kot tudi zlorabo opreme na način, ki bi lahko privedel do odškodninske odgovornosti delodajalca proti tretjim osebam. Na drugi strani je legitimen interes zaposlenega, ki utemeljeno pričakuje določeno stopnjo zasebnosti in delno samostojnost ter zaupnost tudi na delovnem mestu. Temu se pridružuje še interes zunanjih tretjih oseb, ki z osebo na delovnem mestu komunicirajo glede zasebnih stvari.

32Vprašanje omejitev pravice do zaupnosti komuniciranja v delovnih in drugih zaprtih sistemih bo vedno predstavljajo konkretno ustavnosodno vprašanje, ki ga bo potrebno podvreči splošnim ustavnim kriterijem presoje kolizije nasprotujočih si pravic in interesov (predvsem sorazmernosti med omejevanjem pravice in željo po dosegu legitimnega cilja). Čeprav je (ustavno)sodna praksa v Evropi na tem področju še vedno precej skopa, je potrebno izpostaviti primer ESČP Halford v. Združeno kraljestvo, v katerem je ESČP izrecno zapisalo, da oseba zasebnost upravičeno pričakuje tudi na delovnem mestu ter predvsem odločitev Kasacijskega sodišča Francije, št. 99-42.942, z dne 2. 10. 2001. V omenjeni odločbi je sodišče med drugim zapisalo: »Delavec ima tudi med delovnim časom in na delovnem mestu pravico do spoštovanja zasebnega življenja, vključno s pravico do tajnosti občil. Delodajalec, ki bere sporočila, ki jih zaposleni pošilja ali sprejema preko službenega računalnika, krši temeljne pravice delavca, kot jih določa 8. člen EKČP […].  To velja ne glede na to, ali je bil delavec vnaprej seznanjen, da službenega računalnika ne sme uporabljati v neslužbene namene. […] Pravice zaposlenega, ki je v prvi vrsti človek in ne zgolj delavec, morajo biti spoštovane. Tudi na delovnem mestu ima vsakdo pravico do določene stopnje avtonomije. Podjetje ali druge ustanove ne smejo biti mesta, kjer bi delodajalci arbitrarno in brez omejitev izvajali svoje diskrecijske pravice; ne smejo postati okolja totalnega nadzora, kjer temeljne človekove pravice nimajo veljave. […] Uporaba računalniške tehnologije resda že sama po sebi predstavlja in omogoča izvajanje nadzora nad zaposlenimi s strani nadrejenih, vendar pa je nujno, da kljub oženju zasebnega prostora na delovnem mestu delček zasebnega življenja – tako pomemben za svobodo in osebnost posameznikov – preživi tudi na delovnem mestu. […] Predvsem z revolucijo na področju nove komunikacijske tehnologije se meja med delovnim in zasebnim okoljem vse bolj zamegljuje. Evolucija novih delovnih razmerij in njihovih oblik (trajanje delavnika, honorarno delo, delo na domu, fleksibilni delovni časi, delo na daljavo ipd.) ter nove tehnologije prinašajo vse večje prepletanje zasebnega in delovnega okolja; ‘delo’ vdira v vse kotičke zasebnega življenja. […] Čeprav je tehnično povsem mogoče, da delodajalci zato, da bi se izognili različnim težavam in zlorabam, delavcu prepovedo uporabo službenih računalnikov v osebne oz. neslužbene namene (in izvajanje prepovedi nadzirajo), je tovrstna prepoved – kot ugotavljajo strokovnjaki – v 21. stoletju povsem nerealna. […] Menimo, da je splošna popolna prepoved uporabe e-pošte v neslužbene namene nerealna in krši pravno načelo sorazmernosti. […]«.