Boštjan M. Zupančič, 2002

23a) Neumeister v. Avstrija ( 6. 1968, A 8): »22. Pritožnik je podal in avstrijska Vlada tudi ni zanikala, da je bilo o ohranitvi ali odpravi pripora odločano brez navzočnosti priprtega ali njegovega pravnega zastopnika, potem ko je bilo na podlagi pisne zahteve zaslišano tožilstvo. ESČP se nagiba k vidiku, da takšen postopek nasprotuje načelu ‘enakosti orožij’, za katerega je Komisija v več odločbah in mnenjih pravilno izjavila, da je vključeno v pojem poštenega sojenja (‘procès équitable’), ki je omenjen v 1. odst. 6. člena.«

24b) Colozza v. Italija (26. 9. 1985, A 89): »26. […] Sodišče se spominja, da so jamstva, vsebovana v 3. odst. 6. člena, konstitutivni elementi […] splošne predstave poštenega sojenja (glej sodbo Goddi).

2527. Čeprav v 1. odst. 6. člena to ni izrecno omenjeno, je cilj in namen celotnega člena prikazati, da je oseba, ‘obdolžena kaznivega dejanja’, upravičena sodelovati v postopku. Še več: pododstavki (c), (d) in (e) 3. odst. vsakomur, obdolženemu kaznivega dejanja, zagotavljajo pravico, ‘da se brani sam’, ‘da zaslišuje ali zahteva zaslišanje obremenilnih prič’ in ‘da ima brezplačno pomoč tolmača, če ne razume ali ne govori jezika, ki se uporablja pred sodiščem’ in težko je ugotoviti, kako lahko te pravice izvršuje, če ni navzoč.«

26c) Kamasinski v. Avstrija (19. 12. 1989, A 168): »74. Pravica do brezplačne pomoči tolmača, določena v 3. (e) odst. 6. člena, se ni nanašala samo na ustne izjave na samem sojenju, ampak tudi na dokumentacijo in predkazenske postopke. 3. (e) odst. pomeni, da ima oseba, ‘obdolžena kaznivega dejanja’, ki ne razume ali ne govori jezika, ki se uporablja pred sodiščem, pravico do brezplačne pomoči tolmača za prevajanje in razlago vseh tistih dokumentov in izjav v postopku zoper njega, ki so potrebni za zagotovitev poštenega sojenja (glej sodbo v primeru Luedicke, Belkacem in Koç z dne 28. 11. 1978, […]). Vendar 3. (e) odst. ne zahteva pisanih prevodov vseh pisnih dokazov ali uradnih dokumentov v postopku. Zagotovljena pomoč tolmača mora obdolženemu omogočiti, da se seznani s svojim primerom in da se brani, predvsem s tem, da lahko pred sodiščem predstavi svojo različico dogodkov.

27Da bi bila pravica zagotovljena v 3. (e) odst., dejanska in učinkovita [practical and effective], obveznost pristojnih organov ni omejena na golo postavitev tolmača, ampak se lahko razširi tudi na kasnejše preverjanje ustreznosti zagotovljenega tolmačenja, vendar samo v primerih ustrezne obveščenosti teh organov (glej, mutatis mutandis, sodbo v primeru Artico). […]

2878. G. Kamasinski je trdil, da so ga na zaslišanju, na katerem mu je bila vročena obtožnica, v angleščini seznanili samo z naslovi zatrjevanih kaznivih dejanj, ne pa tudi z vsebinsko podlago, na kateri so temeljile obtožbe. […] Skliceval se je na 3. (a) odst. 6. člena. […]

2979. […] Čeprav ta določba ne določa natančneje, da morajo biti ustrezna obvestila podana pisno oziroma za tujega obdolženca prevedena v pisni obliki, pa vendarle poudarja, da je potrebno ‘obtožbi’ obdolženca posvetiti posebno pozornosti. Obtožnica igra v kazenskem procesu odločilno vlogo, ker je od trenutka njene vročitve obdolženi tudi formalno pisno obveščen o dejanski in pravni podlagi obtožb zoper sebe. Obdolženec, ki ni vešč sodnega jezika, je lahko postavljen v slabši položaj, če mu ni vročen pisni prevod obtožnice v jeziku, ki ga razume.«

30č) Imbrioscia v. Švica (24. 11. 1993, A 275): “34. Vlada je najprej trdila, da 1. in 3. odst. 6. člena ne pokrivata predhodnih zaslišanj. Menila je tudi, da niti švicarska Ustava niti Konvencija zagovornikom neposredno ne zagotavljata pravice do navzočnosti na zaslišanjih svojih strank med kazensko preiskavo. Vlagatelj je na začetku zahteval pomoč odvetnika, vendar ni zaprosil za njegovo navzočnost med zaslišanjem in glede tega tudi ga. B. G. in g. Fischer nista ničesar ukrenila. Ob tem je g. Fischer takoj ob imenovanju za zagovornika prejel spis primera in dovoljenje za obiske stranke. G. Imbroscio je v priporu štirikrat tudi dejansko obiskal. […]

3136. ESČP prve trditve Vlade ne more sprejeti brez pridržkov. Primarni namen 6. člena je vsekakor, vsaj kar zadeva kazenske zadeve, zagotoviti pošteno sojenje s strani ‘sodišča’, ki je pristojno, da odloči o ‘kakršnihkoli kazenskih obtožbah’, vendar iz tega ne sledi, da člena ni mogoče uporabiti za faze postopka pred samim sojenjem. Kot primer Sodišče navaja, da začne tudi ‘razumni rok’ iz 1. odst. teči od trenutka, ko nastane ‘obtožba’, pri čemer je potrebno upoštevati samostojni pomen in vsebino tega pojma (glej na primer sodbo v primeru Wemhoff v. Nemčija z dne 27. 6. 1968, in sodbo v primeru Messina v. Italija z dne 26. 2. 1993). ESČP je tudi ugotovilo, da je bil razumni rok prekoračen v primeru, ki se je zaključil z umikom obtožbe (glej sodbo v primeru Maj v. Italija z dne 19. 2. 1991), in v primeru, ki se je zaključil v preiskovalni fazi (glej sodbo v primeru Viezzer v. Italija z dne 19. 2. 1991). Druge zahteve 6. člena – še posebej 3. odst. – so lahko relevantne, še preden je primer prišel do faze sojenja, če in kolikor obstaja verjetnost, da bo z začetno neizpolnitvijo teh zahtev poštenost postopka resno ogrožena (glej, inter alia, sodbe v sledečih primerih: Engel in drugi v. Nizozemska, 8. 6. 1976; Luedicke, Belkacem in Koç v. Nemčija, 28. 11. 1978; Campbell in Fell v. Združeno kraljestvo, 28. 6. 1984; Can v. Avstrija, 30. 9. 1985; Lamy v. Belgija, 30. 3. 1989; Delta v. Francija 19. 12. 1990; Quaranta v. Švica 24. 5. 1991; in S. v. Švica 28. 11. 1991).

32Pravica iz 3. (c) odst. je eden od elementov koncepta poštenega sojenja v kazenskem postopku, ki ga vsebuje 1. odst. (glej, mutatis mutandis, sodbo v primeru Artico v. Italija in zgoraj navedeno sodbo v primeru Quaranta). […]

3338. Čeprav je pravica ‘da se brani sam ali z zagovornikom […]’ zagotovljena vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, 3. (c) odst. 6. člena načina izvrševanja te pravice natančno ne določa. Državam pogodbenicam tako pušča možnost, da v lastnih sodnih sistemih same zagotovijo njeno varovanje, naloga sodišča pa je le, da preveri, ali je metoda, ki so jo izbrale, skladna z zahtevami poštenega sojenja (glej prej navedeno sodbo v primeru Quaranta). Ob tem si je potrebno zapomniti, da Konvencija ni oblikovana zato, da ‘zagotavlja pravice, ki so teoretične in navidezne, ampak pravice, ki so dejanske in učinkovite’, in da sama postavitev zagovornika še ne zagotavlja učinkovite pomoči, ki jo le-ta obdolžencu lahko nudi (glej prej navedeno sodbo v primeru Artico).

34Poleg tega Sodišče poudarja, da je način uporabe 1. in 3. (c) odst. 6. člena med predhodnimi preiskavami odvisen od posebnih značilnosti postopka in okoliščin primera. Pri odločitvi, ali je bil cilj 6. člena – pošteno sojenje, dosežen, je potrebno upoštevati celotni postopek pred domačimi organi (glej, mutatis mutandis, sodbo v primeru Granger).«

35d) Privilegij zoper samoobtožbo, ki je zanimiv toliko, da ga sama Konvencija ne vsebuje in da je po večinskem mnenju zagovornikov ekskluzije neločljivo povezan z ekskluzijo. Najpomembnejši primeri na področju privilegija zoper samoobtožbo so: Funke v. Francija (25. 2. 1993, A 256-A), John Murray v. Združeno kraljestvo (8. 2. 1996, Reports 1996-I), Saunders v. Združeno kraljestvo (17. 12. 1996, Reports 1996-VI).

36V primeru Funke je policija skupaj s carino preiskala hišo vlagatelja zaradi suma carinske goljufije. G. Funke jim je priznal, da je imel v tujini več bančnih računov, vendar pa da trenutno nima nobenega bančnega izpiska. Zato so od njega zahtevali predložitev izpiskov za račune tujih bank, kar ni hotel storiti. Policija je sprožila postopek za razkritje listin in sodišče ga je obsodilo na denarno kazen. Gospod Funke je v svoji vlogi na ESČP trdil, da je kazenska obsodba zaradi nepredložitve zahtevanih listin kršila pravico do poštenega sojenja in načelo domneve nedolžnosti. ESČP je odločilo, da posebnosti carinskega zakona in postopka ne morejo upravičiti takšne kršitve pravic vsakogar, “obdolženega kaznivega dejanja”, v avtonomnem pomenu tega izraza v 6. členu, da molči in ne prispeva k samoobtoževanju. Zatorej je prišlo do kršitve 1. odst. 6. člena, saj se je od njega z denarno kaznijo hotelo pridobiti obremenilne dokaze.

37V primeru John Murray je policija vlagatelja aretirala po Zakonu o preprečevanju terorizma. Ob aretaciji ga je poučila o njegovih pravicah, ki se v Angliji glasijo: „Ničesar vam ni treba izjaviti, razen če vi tako želite, vendar vas moram opozoriti, da če pozabite omeniti kakšno dejstvo, na katero bi se zanašala obramba na sodišču, bo vaša napaka izrabiti priložnost govora na sodišču obravnavana kot podpora relevantnim dokazom proti vam. Če želite kaj izjaviti, bo izrečeno lahko uporabljeno kot dokaz.” Na zastavljena vprašanja policije John ni odgovarjal, želel pa je posvetovanje z odvetnikom. Dostop do zagovornika je bil zaradi mnenja policijskega inšpektorja, da bi zagovornik oviral zbiranje informacij o nalogah za teroristična dejanja oziroma otežil preprečitev terorističnih dejanj, odložen za rok 48 ur. Pri nadaljnjih poskusih zasliševanja je policija Johna opozorila, da po pravu lahko sodišče, sodnik ali porota iz dejstva, da nekdo ne odgovarja na vprašanja, sklepa na pravilnost obtožujočih trditev. Tudi na sojenju ni podal nobenih dokazov v svojo obrambo, niti ni pričal, čeprav ga je sodnik opozoril na posebno dokazno pravilo, po katerem lahko sodišče pri odločanju o krivdi ali nekrivdi upošteva molk obtoženega. John se je pritožil na ESČP in trdil, da je prišlo v nasprotju s 1. in 2. odst. 6. člena do kršitve pravice do molka in privilegija zoper samoobtožbo. Nadalje se je pritožil, da mu je bil zavrnjen dostop do zagovornika, kar predstavlja kršitev 1. odst. 6. člena v povezavi s 3. (c) odst. EKČP.

38ESČP je med drugim zapisalo: »Čeprav v 6. členu Konvencije ni točno omenjeno, pa ne more biti dvoma, da sta pravica do molka med policijskim zasliševanjem in privilegij zoper samoobtožbo splošno priznana mednarodna standarda, ki ležita v osrčju ideje o poštenem postopku iz 6. člena. Ti privilegiji z zagotavljanjem varstva obdolženemu pred protipravno oblastveno prisilo prispevajo k izognitvi izgube pravičnosti in varujejo namene 6. člena. Sodišče meni, da ni poklicano za abstraktno razčlembo obsega teh privilegijev in še posebej ne za določitev ‘neprimerne prisile’ v tej zvezi. Problematično v tem primeru je, ali so ti privilegiji absolutni v smislu, da se obdolženčevo izvrševanje pravice do molka ne sme na sojenju v nikakršnih okoliščinah uporabiti zoper njega in se vedno upošteva kot ‘neprimerna prisila’, ali druga možnost, da se v določenih okoliščinah ob vnaprejšnjem opozorilu njegov molk lahko uporabi. Po eni strani je očitno, da so omenjeni privilegiji nezdružljivi z obsodbo, ki bi bila oprta izključno oziroma pretežno na obdolženčev molk ali odklonitev dajanja odgovorov na vprašanja ali zavrnitev navedbe dokazov. Po drugi strani pa Sodišče enako očitno meni, da ti privilegiji ne morejo in ne smejo preprečiti upoštevanja molka obdolženca pri oceni prepričljivosti navedenih dokazov obtožbe v položajih, ki jasno zahtevajo njegovo razlago. Če se mora med tema dvema skrajnostima potegniti črta, iz razumevanja ‘pravice do molka’ sledi, da mora biti odgovor na vprašanje o absolutnosti pravice negativen.

39Zaradi tega ne more biti odločeno, da obdolženčeva odločitev o molčanju med kazenskim postopkom ne bo imela nobenih posledic, ko bo sodišče poskušalo oceniti dokaze zoper njega. Ugotovitev, ali izpeljava neugodnega sklepa iz obdolženčevega molka krši 6. člen, mora biti odločena v luči vseh okoliščin primera, še posebej ob upoštevanju položajev, iz katerih so bili sklepi izpeljani, pomembnosti, dani od državnih sodišč v njihovi oceni dokazov in stopnji prisile, ki je neločljivo povezana s takimi položaji. V konkretnem primeru Sodišče ni ugotovilo kršitve 1. in 2. odst. 6. člena Konvencije.

40Državni zakoni lahko navežejo posledice na vedenje obdolženega v začetnih stopnjah policijskega zasliševanja, ki je odločilno za vidike obrambe v vsakem nadaljnjem kazenskem postopku. V takih okoliščinah bo 6. člen normalno zahteval, da obdolženi pridobi pomoč zagovornika že v začetnih fazah policijskega zasliševanja. Vendar je lahko ta pravica, ki v Konvenciji sicer ni izrecno določena, zaradi utemeljenega razloga predmet omejitev. Vprašanje, ki se zastavlja v vsakem primeru, je, ali je omejitev obdolženega glede na celotni postopek prikrajšala za pošteno sojenje. V 6. členu zagotovljeni koncept pravičnosti za take okoliščine zahteva, da ima obdolženi ugodnosti zagovornikove pomoči že v prvotnih fazah policijskega zasliševanja. Zavrnitev dostopa do zagovornika v prvih 48 urah policijskega zasliševanja v položaju, kjer so lahko pravice obrambe nepopravljivo prejudicirane, […] je nezdružljivo s pravicami obdolženega v pomenu 6. člena. […]«

41V primeru Saunders je angleško sodišče vlagatelja pritožbe, ki je bil vpleten v gospodarski kriminal, obsodilo predvsem na podlagi izjav in iz njih izvedenih dokazov, ki so jih pridobili tržni inšpektorji, ki so pregledovali poslovanje njegove družbe. Vlagatelj se je pritožil nad dejstvom, da so bile izjave, ki jih je podal inšpektorjem pod prisilo (z inšpektorji je bil namreč prisiljen sodelovati – drugače kot s policijo) med njihovo preiskavo, sprejete v kasnejšem kazenskem postopku kot dokaz zoper njega. Trdil je, da je s 1. odst. 6. člena zagotovljena pravica do poštenega sojenja, ki je brezpogojna in ki se jo je Sodišče zavedelo v sodbah Funke v. Francija in John Murray v. Združeno kraljestvo, pravica posameznika, da ni prisiljen k prispevanju obremenilnih dokazov, ki bodo uporabljeni v postopku zoper njega. V odločbi ESČP lahko preberemo, da je »to načelo tesno povezano z domnevo nedolžnosti, ki je izrecno zagotovljena z 2. odst. 6. člena. […] Mora se enako nanašati na vse obdolžene, ne glede na naravo obtožb zoper njih ali na njihovo stopnjo izobrazbe in inteligence. Dalje, vlagatelj je ugovarjal, da je bila uporaba predpisov v njegovem primeru še posebno nepoštena, saj je po besedah prizivnega sodišča ‘tvorila znaten del tožilčevega primera’. […]

42Po mnenju Vlade bi bilo iz sodbe Funke napačno izpeljati široko načelo, ki zadeva ‘pravico do molka’, saj sama narava te pravice v sodbi ni bila določena. Zatorej ne obstaja absolutno pravilo 6. člena, da vsaka izjava, ki je dosežena s prisilo, avtomatično privede do nepoštenega postopka. V tem pogledu je nujno potrebno upoštevati vsa dejstva primera, vključno s procesnimi varovalkami, ki so vključene v sam sistem. Na primer: v fazi inšpekcijske preiskave je bila nepravičnost preprečena z dejstvom, da so inšpektorji neodvisni in podvrženi sodnemu nadzoru in da je bila izpraševana oseba upravičena do pravnega zastopstva.

43ESČP se spominja, čeprav ni točno omenjeno v 6. členu Konvencije, da sta pravica do molka in privilegij zoper samoobtožbo (‘right not to incriminate oneself’) splošno uveljavljena mednarodna standarda, ki ležita v osrčju ideje poštenega postopka v smislu 6. člena. Njun namen je, med drugim, v zavarovanju obdolženega pred oblastveno neprimerno prisilo in s tem prispevata k izognitvi neuspeha pravice in k izpolnitvi ciljev 6. člena (glej sodbi John Murray in Funke). Še posebno privilegij zoper samoobtožbo predpostavlja, da v kazenskem primeru tožilstvo dobi primer proti obdolženemu brez zatekanja k pridobitvi dokazov z metodami prisile in nasilja, kljub nasprotovanju volje obdolženega. V tem pogledu je privilegij tesno povezan z domnevo nedolžnosti, vsebovani v 2. odst. 6. člena. Privilegij zoper samoobtožbo primarno zadeva možnost molka obdolžene osebe s spoštovanjem njene volje. Kot je običajno razumljen v pravnih sistemih držav podpisnic Konvencije in tudi drugje, se ne razširja na uporabo materiala v kazenskih postopkih, ki se ga lahko pridobi od obdolženega z uporabo prisilne moči, ampak ki ima neodvisen obstoj od volje osumljenega kot so, med drugim, listine, pridobljene v skladu z odredbo, sapa, kri in vzorci urina ter telesnega tkiva za namene DNK (DNA) preiskav.

44V vsakem primeru, zavedajoč se pojma poštenosti 6. člena, ne more biti privilegij zoper samoobtožbo razumno zapečaten v izjavah, s katerimi se priznava kaznivo dejanje ali v obtožujočih pripombah. Izjave, ki so pridobljene s prisilo in so površinsko videti kot neobtožujoče – tako kot razbremenjujoče pripombe ali zgolj informacije o dejanskih vprašanjih –, se lahko kasneje v kazenskem postopku razvijejo v podporo obtožnega primera, na primer za nasprotovanje ali vzbujanje dvoma v izjave obdolženega, v njegove dokaze ali za kakršnokoli drugačno spodkopavanje njegove verodostojnosti. Takšne izjave so lahko še posebno škodljive, kadar mora biti verodostojnost obdolženega ocenjena s strani porote. Bistveno v tem pomenu je, da so dokazi, pridobljeni pod prisilo, ustvarjeni med potekom kazenskega sojenja.

45Tako kot Komisija tudi Sodišče meni, da se temeljna zahteva poštenosti, vsebovana v 6. členu, vključno s privilegijem zoper samoobtožbo, nanaša na kazenske postopke ne glede na vrste kaznivih dejanj in brez razlikovanja med najenostavnejšimi in najzahtevnejšimi. Ni se mogoče sklicevati na javni interes, da upraviči uporabo odgovorov, ki so bili pridobljeni s prisilo v nesodni preiskavi in so bili uporabljeni za obtožbo med sodnim postopkom. Postopek, v katerem je vlagatelj prišel do take situacije, je bil izvrševanje posebnih pooblastil […] inšpektorjev, ki so po besedah angleškega sodišča opravljali z zakonom dano preiskovalno oblast, kar se razlikuje od izvrševanja sodne oblasti. Pomembno se je zavedati, da ta primer ne zadeva le dokaznega pravila, ampak se ukvarja z obstojem temeljne pravice proti samoobtožbi, ki jo je to Sodišče priznalo kot temeljno pravico.

46Zatorej je v pričujočem primeru prišlo do kršitve privilegija zoper samoobtožbo.«

47e) Izločitev dokazov. V primeru Schenk v. Švica (12. 7. 1988, A 140) je vlagatelj v neki reviji objavil oglas, v katerem je iskal bivšega pripadnika tujske legije, ki bi bil pripravljen opraviti določeno nalogo. Na oglas se je javilo več ljudi, vlagatelj pa si je enega izbral ter mu obljubil plačilo, če ubije njegovo ženo. Ta oseba pa je odšla k gospe Schenk in ji to povedala, skupaj sta nato odšla na policijo. Po dogovoru s policijo naj bi ta gospod snemal pogovor z vlagateljem, saj je pričakoval, da ga bo ta poklical glede plačila. Ta človek je pogovor posnel in posnetek izročil policiji. Na sojenju za napeljevanje umora je vlagatelj zahteval izločitev posnetka, ki naj bi ga posnel policijski provokator. Sodišče je ugotovilo, da posnetek ni bil dovoljen ali naročen s strani pristojnega organa. Ko je torej Pauty posnel Pierra Schenka, bi s tem utegnil storiti kaznivo dejanje po 179. členu CC [švicarskega Kazenskega zakonika]. Vendar pa to ni zadostni razlog za izločitev posnetka iz spisa. Sprejem obtoženčevega argumenta bi zahteval izločitev velikega dela dokazov v kazenskih postopkih. Nedovoljeno bi bilo npr. kot dokaz uporabiti strelno orožje brez soglasja obtoženega. Zato daje procesno pravo sodiščem moč pretehtati dokaze ter njihovo težo in dokazno vrednost. Ta primer ne vsebuje nedovoljenih dokazov v smislu EKČP. G. Schenk je podal vlogo ESČP. Trdil je, da je bil žrtev kršitve svoje pravice do zasebnosti in tajnosti občil, ki vključuje pravico do tajnosti telefonskih pogovorov (8. člen [Konvencije]). Prav tako je trdil, da je bila prekršena njegova pravica do poštenega obravnavanja, ker je bil sporni posnetek dopuščen med dokaze (1. in 3. odst. 6. člena). Nazadnje se je pritožil zaradi kršitve domneve nedolžnosti, kajti njegova krivda naj ne bi bila dokazana „v skladu z zakonom” (2. odst. 6. člena). G. Schenk je tudi trdil, da je uporaba protipravno pridobljenih dokazov sama po sebi dovolj, da postane sojenje nepošteno.

48ESČP je v svoji odločbi zapisalo: »6. člen Konvencije res zagotavlja pravico do poštenega obravnavanja, vendar pa ne postavlja nobenih pravil za dopustnost dokazov kot takih. Primarno je to področje predmet ureditve po pravu držav podpisnic. Zato se Sodišče na načelni in abstraktni ravni ne more izrekati o dopustnosti dokazov. Dognati moramo le, ali je bilo sojenje g. Schenku kot celota pošteno. Zaključujemo, da uvrstitev spornega posnetka med dokaze vlagatelja pritožbe ni prikrajšala za njegovo pravico do poštenega obravnavanja in torej ni nasprotovala 1. odst. 6. člena.«

49Skoraj polovica sodnikov v senatu se ni strinjala s takšno obrazložitvijo in je podala ločeno mnenje:

50»Večina Sodišča meni, da 6. člen Konvencije ni postavil nikakršnih pravil glede dopustnosti dokazov kot takih. […] Na našo veliko žalost z večino ne moremo soglašati. Po našem mnenju skladnost z zakonom pri pridobivanju dokazov ni abstraktna in formalistična zahteva. Nasprotno menimo, da je za poštenost sojenja celo najpomembnejša. Nobeno sodišče se ne more brez škode za pravilno izvrševanje sodne oblasti zanesti na dokaze, ki niso bili pridobljeni le z nepoštenimi sredstvi, temveč celo protipravno. Če se zanese na take dokaze, sojenje v smislu Konvencije ne more biti pošteno. Zato smo prišli do zaključka, da je prišlo v pričujočem primeru do kršitve pravice do poštenega obravnavanja, kot jo ščiti 6. člen Konvencije.«

51f) Na področju pravice do zaslišanja obremenilnih in razbremenilnih prič, ki je za razliko od privilegija zoper samoobtožbo izrecno zapisana v Konvenciji, je precej judikature. Zanimiva je predvsem tista, ki je povezana z anonimnimi pričami.

52V primeru Kostovski v. Nizozemska (20. 11. 1989, A 166) je nizozemski preiskovalni sodnik zaslišal pričo, ki se je bala maščevanja, brez navzočnosti obdolženega ali njegovega odvetnika. Na glavni obravnavi so kljub ugovorom obrambe prebrali zapisnik tega zaslišanja. ESČP je v svoji odločbi med drugim zapisalo:

53»41. Da bi se dosegla kontradiktorna razprava, je načeloma potrebno vse dokaze izvajati na javni obravnavi v navzočnosti obtoženca (glej sodbo v primeru Barberá, Messegué in Jabardo). To pa ne pomeni, da morajo biti izjave prič, da postanejo dokazi, vedno podane na javni obravnavi na sodišču: dokazna raba izjav, pridobljenih v predsodni fazi [pre-trial stage], sama po sebi ni v neskladju s 1. in 3. (d) odst. 6. člena, ki zagotavlja spoštovanje pravice do obrambe. Te pravice praviloma zahtevajo, da ima obtoženec zadostno in primerno možnost poklicati in zaslišati obremenilne priče, bodisi takrat, ko je priča izjave podala, ali kdaj kasneje v postopku (glej, mutatis mutandis, sodbo v primeru Unterpertinger z dne 24. 11. 1986).

5442. Take možnosti vlagatelj pritožbe v našem primeru ni imel, čeprav ni nobenega dvoma o tem, da je želel poklicati in zaslišati vpletene anonimne osebe. Ne samo da teh niso zaslišali na sojenju, policija in preiskovalni sodnik sta njihove izjave pridobila v odsotnosti g. Kostovskega in njegovega zagovornika. Niti sam niti kdo drug v njegovem imenu jih tako v nobeni fazi postopka ni mogel neposredno zaslišati. […]

5544. […] Čeprav rast organiziranega kriminala nedvomno zahteva uvajanje primernih ukrepov, pa navedbe Vlade v predložitvah Sodišču niso odtehtale tega, kar je vlagateljev zagovornik opisal kot ‘interes vsakogar v civilizirani družbi za nadzorovan in pošten postopek’. Pravica do poštenega izvrševanja sodne oblasti ima v demokratični družbi tako pomemben položaj (glej sodbo v primeru Delcourt), da je ni mogoče žrtvovati za učinkovitost. Konvencija v preiskovalnih fazah kazenskega postopka ne preprečuje zanašanja na vire anonimnih informatorjev. Kasnejša uporaba anonimnih izjav kot zadostnih dokazov za izrek obsodbe, kot v obravnavanem primeru, pa pomeni vendarle nekaj drugega. Povzročila je omejitve pravic obrambe, kar je bilo nezdružljivo z jamstvi, ki jih vsebuje 6. člen. Vlada je dejansko privolila, da je vlagateljeva obsodba ‘v odločilni meri’ temeljila na anonimnih izjavah.

5645. Zaradi tega je Sodišče odločilo, da so bile glede na okoliščine primera omejitve pravic obrambe take, da ni mogoče reči, da je bil g. Kostovski deležen poštenega sojenja. Potemtakem je prišlo do kršitve 3. (d) odst. 6. člena skupaj s 1. odstavkom.«

57V primeru Lüdi v. Švica (15. 6. 1992, A 238) je država uprabila tajnega agenta Tonija, kateremu naj bi vlagatelj, kot izhaja iz Tonijevega poročila, kot posrednik obljubil prodajo 2 kg kokaina, vrednih 200.000 švicarskih frankov. Sodišče prve stopnje je g. Lüdija kasneje spoznalo za krivega sedmih kaznivih dejanj po zveznem Zakonu o drogah, ne da bi kot pričo tožilstva poklicalo agenta. Menilo je, de to zaradi jasnosti njegovega poročila in poročila o telefonskih prisluškovanjih ni potrebno. V svoji vlogi na Komisijo se je g. Lüdi med drugim skliceval tudi na kršitev 6. člena Konvencije, ker v nobeni fazi postopka ni imel možnosti zaslišati Tonija. ESČP je ugotovilo, da je potrebno primer razlikovati od primerov Kostovski in Windisch, kjer so obsodbe slonele na izjavah anonimnih prič. Tukaj je bila sporna oseba zapriseženi policist, čigar vloga naj bi bila preiskovalnemu sodniku znana in tudi vlagatelj sam naj bi vsaj po zunanjem videzu agenta poznal. Menilo je, da bi bilo soočenje mogoče opraviti „z upoštevanjem legitimnih interesov policijskih oblasti pri trgovanju z mamili, da se zavaruje anonimnost agenta, kar bi omogočilo njegovo zaščito in prihodnjo ponovno uporabo”. Ugotovilo je kršitev 3. (d) odst. 6. člena.

58V primeru Van Mechelen in drugi v. Nizozemska (23. 4. 1997, Reports 1997-III), je bilo pričanje več policistov opravljeno tako, da je bila njihova identiteta zakrita, njihov glas pa popačen. Po mnenju Vlade in Komisije sta varnost policistov in njihovih družin ter potreba po ohranitvi njihove koristnosti za podobne bodoče operacije v zadostni meri upravičili ohranitev njihove anonimnosti.

59V sodbi v primeru Doorson v. Nizozemska, 26. 3. 1996, Reports 1996-II, je ESČP navedlo sledeče: »53. Res je, da 6. člen izrecno ne zahteva, da je potrebno upoštevati interese prič. Vendar pa so lahko njihovo življenje, svoboda in osebna varnost v nevarnosti, ker interesi lahko pridejo v področje 8. člena Konvencije. […] Načela poštenega postopka tudi zahtevajo, da je potrebno v določenih primerih interese obrambe tehtati z interesi prič ali žrtev, ki so poklicane v vlogi priče.” […]

6060. Sodišče ni prejelo zadovoljivih razlag o tem, zakaj se je bilo potrebno poslužiti tako skrajnih omejitev obtoženčeve pravice do izvedbe obremenilnih dokazov v njegovi navzočnosti, oziroma zakaj niso upoštevali manj daljnosežnih ukrepov.

61Ob pomanjkanju vsakršnih nadaljnjih podatkov Sodišče ne more sprejeti odločitve, da so operativne potrebe policije zagotovile zadostno opravičilo. […]

6261. Sodišče ni prepričano, da se je drugostopenjsko sodišče dovolj potrudilo, da bi ocenilo nevarnost maščevanja, ki naj bi grozilo policistom in njihovim družinam. Iz sodbe sodišča ne izhaja, da si je poskušalo postaviti vprašanje, ali bi vlagatelj pritožbe sploh lahko izpeljal take grožnje ali napeljal druge, da to zanj storijo. Njihova odločitev je temeljila izključno na teži izvršenih zločinov. […]

63Teh ukrepov [glej 2. odst. 48. točke sodbe] se ne da upoštevati kot primernega nadomestila za možnost obrambe, da ob svoji navzočnosti zasliši priče in si oblikuje lastno sodbo o njihovem vedenju in zanesljivosti. Zato ni mogoče reči, da so zgornji postopki nevtralizirali ovire, pod katerimi je delovala obramba.

6463. […] Obsodba vlagateljev je „v odločilni meri” temeljila na teh anonimnih izjavah.

6564. Po mnenju Sodišča je potrebno pričujoči primer razlikovati od primera Doorson, v katerem so na osnovi podatkov iz kazenskega spisa odločili, da sta imeli priči Y. 15 in Y. 16 – civilista, ki sta obtoženca osebno poznala – zadosten razlog verjeti, da se lahko obtoženec zateče k nasilju. Poleg tega so ju zaslišali v navzočnosti zagovornika (glej sodbo v primeru Doorson). […]

6665. Z upoštevanjem takega ozadja Sodišče ne more odločiti, da je bil postopek kot celota pošten.«