Renata Zagradišnik, 2011

65Svobodna gospodarska pobuda v EKČP ni izrecno varovana, vendar je svoboda ustanavljanja gospodarske družbe kot oblika skupinskega zasledovanja skupnih interesov varovana s pravico do združevanja (11. člen), s pravico do premoženja (1. člen Prvega protokola) in posredno tudi z varstvom civilne pravice (6. člen).

66Po praksi ESČP je licenca oziroma dovoljenje za opravljanje določene gospodarske dejavnosti premoženje v smislu 1. člena Prvega Protokola, njena izguba oziroma odvzem pa pomeni poseg v pravico do spoštovanja premoženja po 1. členu Prvega protokola (Tre Traktörer Aktiebolag proti Švedski, 7. 7. 1989, A – 159; Rosenzweig in Bonded Warehouses Ltd. proti Poljski, 28. 7. 2005). Tudi pri licenci za prostocarinsko trgovino in bar gre za premoženje po 1. členu Prvega protokola (Bimer S.A. proti Moldaviji, 10. 7. 2007), pri čemer je ESČP ugotovilo, da poseg v predlagateljevo licenco, ki ni mogel več prodajati blaga po prostocarinskem režimu na določeni lokaciji, pomeni nadzor nad uporabo premoženja (control of the use of property), vendar pa poseg ni bil zakonit in zato krši 1. člen Prvega protokola.

67Premoženje po 1. členu Prvega protokola zajema tudi različne dejavnosti, kot so odvetništvo, računovodstvo itd., in z njimi povezano poslovno vrednost (goodwill), ker imajo takšne dejavnosti določeno premoženjsko vrednost, ki ima v številnih vidikih enako naravo kot civilne pravice (Van Marle in drugi proti Nizozemski, 13. 10. 1980, A101, s. 13; Döring proti Nemčiji, 9. 11. 1999, ECHR 1999-VIII; Wendenburg in drugi proti Nemčiji, 6. 2. 2003, ECHR 2003-II). V zadevi Buzescu je ESČP presojalo izbris odvetnika iz romunske odvetniške zbornice, ki je imel za posledico izgubo strank, ki so bile zainteresirane za celotni nabor storitev, ki jih je lahko opravljal kot romunski odvetnik, in je s tem izgubil tudi svoj prihodek (Buzescu proti Romuniji, 24. 5. 2005). ESČP je ugotovilo, da je šlo za poseg v pravico do spoštovanja premoženja, ki pa ga je treba presojati po drugem odstavku 1. člena Prvega protokola, ker je poseg pomenil nadzor nad uporabo premoženja. V okoliščinah konkretnega primera je ESČP presodil, da izbris iz registra odvetnikov in ugotovitev sodišča, da bi lahko vložil ponovno vlogo za vpis vanj, nista sorazmerna ukrepa, ki bi upravičevala poseg v pravico iz 1. člena Prvega protokola.

68Posege v temeljne pravice gospodarskih subjektov presoja ESČP z vidikov, ali je poseg določen z zakonom, skladno z EKČP in ali je v demokratični družbi nujen. Pri tem je presoja državnih omejitev gospodarske dejavnosti milejša, kot je presoja posegov v civilne in politične človekove pravice, in dopušča širše polje proste presoje držav članic (Petersman, s. 779).

69Svobodna gospodarska pobuda se stika tudi s svobodo izražanja (10. člen EKČP), zlasti, ko gre za vprašanje t. i. komercialnega govora (commercial speech). Pod pojmom komercialnega govora lahko razlikujemo med dvema položajema. Pri prvem položaju je bistveno, da skuša gospodarski subjekt promovirati svoj izdelek ali storitev tako, da ju predstavlja oziroma opisuje v pozitivni luči ali superlativih. Tako se je v zadevi Krone Verlag ESČP ukvarjalo z oglasom v časopisu Neue Kronenzeitung, kjer je bila navedena primerjava cen mesečne naročnine za Neue Kronenzeitung in za časopis drugega izdajatelja (Salzburger Nachrichten), hkrati pa je oglas vseboval navedbo, da je Neue Kronenzeitung najboljši časopis. Avstrijsko sodišče je ugotovilo, da sta časopisa konkurenta, ker tekmujeta za isto skupino bralcev. Poleg tega je prepovedalo založniški družbi Krone Verlag, da bi primerjalo ceno obeh časopisov, ne da bi primerjava vsebovala tudi opis razlik med stilom poročanja. ESČP je ugotovilo, da je Avstrija, s tem ko je dala prednost varstvu ugleda konkurenta in pravici bralcev do nezavajajočih oglasov in upoštevaje posledice za predlagateljico glede prepovedi za prihodnje oglase, ki bi vključevali primerjavo cene, prekoračila prosto polje presoje (Krone Verlag GmbH & Co KG (št. 3) proti Avstriji, 2003–XII, 91).

70Drugo področje komercialnega govora zajema primere, ko se gospodarski subjekt kritično ali negativno izraža o drugem udeležencu na trgu, ki je praviloma njegov konkurent, in gre torej za obliko nelojalne konkurence (na primer SRG proti Švici, 12. 4. 2001). Tesno razmerje s položaji, ko udeleženec na trgu izraža pozitivna stališča o svojem proizvodu ali storitvi in s položaji, ko gre za negativna stališča o konkurentu, je očitno, saj gre v obeh primerih za zagotavljanje konkurenčne prednosti in s tem ekonomskih interesov udeleženca na trgu, ki izvršuje svobodo komercialnega izražanja.

71Tudi za področje komercialnega govora, ki lahko pomembno vpliva na poslovanje gospodarskih subjektov, je mogoče ugotoviti, da je ESČP manj strogo pri presoji kršitev, kot je pri presoji kršitev oziroma posegov pri drugih, nekomercialnih oblikah izražanja (Randall, s. 54).