Rajko Pirnat, 2011

16Pred razglasitvijo UZ 121, 140, 143 je 2. odst. 121. člena Ustave določal, da se javno pooblastilo zaupa »z zakonom«. Seveda je veliko število javnih pooblastil, ki se zaupajo neposredno z zakonom. Večina javnih pooblastil se namreč zaupa osebam javnega prava, ki so v mnogih primerih ustanovljene neposredno z zakonom (npr. različne zbornice). Vendar so nosilci javnih pooblastil lahko seveda tudi pravne osebe zasebnega prava, kjer pogosto neposredna podelitev javnega pooblastila niti ni mogoča. Pravne osebe zasebnega prava namreč v zakonu ne morejo biti navedene oziroma je to vsaj težko izvedljivo, poleg tega pa se vedno lahko ustanovijo nove take osebe, ki morajo tudi imeti možnost pridobiti javno pooblastilo. Glede na to je nastalo vprašanje, ali mora zakon v vsakem primeru določiti nosilca javnih pooblastil.

17Glede tega vprašanja je US v obrazložitvi odločbe OdlUS VI, 44, U-I-305/94, Ur. l. 23/97 zavzelo zelo togo stališče, ki ga je mogoče razumeti tako, da mora biti v zakonu navedena oseba, ki je nosilec javnega pooblastila: »8. […] Po določbi 2. odst. 121. člena pa lahko samoupravne skupnosti, podjetja in druge organizacije ter posamezniki dobijo javno pooblastilo za opravljanje nekaterih funkcij državne uprave samo z zakonom. Načela pravne države zahtevajo, da so zakonske določbe o podelitvi javnih pooblastil določne in jasne. Zbornica poklicnih varnostnih služb Slovenije – ZPVS je lahko v skladu z Ustavo obstajala kot oseba zasebnega prava, kajti njeni člani so z njeno ustanovitvijo dejansko uresničevali svojo ustavno pravico iz 2. odst. 42. člena. Če je zakonodajalec hotel, da prav ta oseba izvršuje javna pooblastila v zvezi z izdajo in odvzemanjem licenc zasebnega varovanja, je imel na razpolago dve možnosti. Tej osebi bi lahko v skladu z določbo 2. odst. 121. člena Ustave z ZZVO dal javno pooblastilo, lahko pa bi ustanovil novo ustanovo javnega prava, katere naloge naj bi bile med drugim tudi izvrševanje navedenih javnih pooblastil. Zakonodajalec se je očitno odločil za drugo rešitev, ki pa je ni izvedel v skladu z Ustavo.

189. Zakonodajalec bi moral upoštevati, da je bila ZPVS oseba zasebnega prava. Zato bi moral nanjo izrecno prenesti ustrezna pooblastila oziroma določiti, ali se prav ta pravna oseba ustanovi kot Zbornica, in na kakšen način. Tako pa je brez izrecne zakonske podlage pravna oseba zasebnega prava pričela izvrševati javna pooblastila. Te zakonske praznine ni mogla nadomestiti Vlada s svojim soglasjem, saj se po določbi 2. odst. 121. člena Ustave javno pooblastilo lahko prenese samo z zakonom. Celo če bi bila ZPVS oseba javnega prava, bi zakonodajalec že zaradi načel pravne države moral izrecno določiti, katera javnopravna oseba sme od uveljavitve Zakona delovati kot Zbornica in pod kakšnimi pogoji. Izpodbijana določba 1. odst. 34. člena ZZVO je torej v neskladju z 2. odst. 121. člena in z 2. členom Ustave. […]«.

19Pozneje je US to togo stališče spremenilo in se pri tem v veliki meri sklicevalo na argumente v Komentarju Ustave iz leta 2002. Razlogi za to so jasno razvidni iz vodilne odločbe o tem OdlUS XII, 95, U-I-137/01, Ur. l. RS, št. 135/03: »[…] 14. Ustava opredeljuje javno pooblastilo kot pravico posameznikov in organizacij, ki niso državni organi, da izvršujejo funkcijo uprave. Gre torej za to, da javno oblast izvršujejo organizacije oziroma subjekti, ki niso del državnega aparata. Te funkcije so različne, podrobneje jih opredeljuje Zakon o državni upravi (Uradni list RS, št. 83/03 ur. p. b. – v nadaljevanju ZDU-1-UPB1). Javno pooblastilo se izvršuje na tri načine, kot to tudi sicer velja za izvrševanje upravnih funkcij: z izdajanjem splošnih aktov, z izdajanjem posamičnih aktov oziroma z odločanjem v posamičnih stvareh in z opravljanjem materialnih (realnih) dejanj.

2015. Podelitev javnega pooblastila nujno obsega dva elementa: določitev vsebine javnega pooblastila, tj., katere upravne naloge se zaupajo (dodelijo) kot javno pooblastilo, in določitev nosilca javnega pooblastila, tj., kateri osebi se zaupajo (dodelijo).

2116. Vsebino javnega pooblastila mora jasno in podrobno določiti zakon. Gre za urejanje pristojnosti, ki se po prvem odstavku 120. člena lahko ureja samo z zakonom. Določitev vsebine javnega pooblastila pomeni določanje pristojnosti oziroma določanje nalog (funkcij) državne uprave, ki bo sicer dodeljena v izvrševanje nosilcu javnega pooblastila. Iz zakona mora biti jasno razvidno, za katere upravne naloge gre.

2217. Iz jezikovne razlage drugega odstavka 121. člena izhaja, da bi z zakonom moral biti določen tudi nosilec javnega pooblastila. Zakon bi torej moral določiti tudi konkretno organizacijo ali osebo, ki bo izvrševala javno pooblastilo. Tudi US je v. U-I-305/94 zavzelo takšno stališče. Večina javnih pooblastil je bilo doslej podeljenih z zakonom, saj so bila praviloma podeljena javnim osebam (predvsem različnim zbornicam), ki so bile tudi neposredno ustanovljene z zakonom.

2318. Vendar pa se po drugem odstavku 121. člena javnega pooblastila ne podeljuje samo osebam javnega prava, ustanovljenim z zakonom, temveč tudi organizacijam zasebnega prava in tudi posameznikom. V takih primerih pa je večinoma nemogoče že z zakonom, ki določa vsebino javnega pooblastila, določiti tudi njenega nosilca. Zato bi moral zakonodajalec, potem ko bi bila izbrana organizacija ali posameznik, za vsak primer podelitve javnega pooblastila sprejeti poseben zakon, s katerim bi določil nosilca pooblastila. Zato je treba sprejeti stališče, da drugi odstavek 121. člena dopušča širšo razlago, tj., da je mogoče javno pooblastilo podeliti tudi na podlagi zakona. To pa pomeni, da mora zakon, ki določa vsebino javnega pooblastila, podrobno urediti način njegove podelitve. Zakon mora natančno določiti  pogoje, ki jih mora izpolnjevati nosilec javnega pooblastila, določiti organ, ki podeli javno pooblastilo oziroma določiti enega ali več nosilcev javnega pooblastila ter določiti postopek za podelitev javnega pooblastila. Ocena, kdaj je mogoče podeliti javno pooblastilo z zakonom in kdaj na podlagi zakona, je v pristojnosti zakonodajalca. Pri tem pa ni povsem nevezan. Za podelitev javnega pooblastila na podlagi zakona se lahko odloči le, če ugotovi obstoj okoliščin, ki onemogočajo ali znatno otežujejo določitev nosilca javnega pooblastila z zakonom. […]«.

24Z UZ 121, 140, 143 je bil 121. člen spremenjen tako, da sedaj besedilo tega člena jasno določa, da se lahko javno pooblastilo podeli tudi »na podlagi zakona«. Pri tem je zanimivo, da je to možnost določal že pred to ustavno spremembo ZDU-1, ki je v drugem odstavku 15. člena določil, da lahko z zakonom ali na podlagi zakona javno pooblastilo za opravljanje upravnih nalog pridobijo osebe javnega prava, posamezniki in pravne osebe zasebnega prava, v tretjem odstavku pa je urejal možnost javnega natečaja za podelitev javnega pooblastila. Težava je edino v tem, da postopek tega javnega natečaja z zakonom ni določen, kar bi bila edino pravilna rešitev. V 81. členu se ZDU-1 sicer začasno sklicuje na določbe zakona, ki ureja javna naročila, vendar to nikakor ni najbolj ustrezna rešitev, še zlasti, ker noben zakon, ki je urejal ali ureja postopek oddaje javnega naročila, ne ureja javnega razpisa kot oblike postopka oddaje javnega naročila. Zato posebni zakoni pogosto posebej urejajo javni natečaj za podelitev javnega pooblastila (npr. Zakon o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih; Ur. l. 64/07-UPB2, 113/09 Odločba US in 97/10 –ZDCOPMD).