Boštjan M. Zupančič, 2002

1V svojem 5.členu Ustava navaja nekatere tako imenovane »pozitivne obveznosti« države, to je sodne, zakonodajne in izvršilne oblastí: (1) varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin, (2) varstvo (samo izrecno določenih) manjšin, (3) ohranjanje naravne in kulturne dediščine ter (4) pospeševanje civilizacijskega in kulturnega razvoja.

2Razlika med pozitivnimi in negativnimi obveznostmi države se smiselno prekriva z razliko med storitvami (commissiones) in opustitvami (omissiones). Pri pozitivnih obveznostih ne zadošča, da se država zgolj pasivno vzdrži določenih kršitev. Pozitivna obveznost jo zavezuje k minumumu aktivnega ravnanja, na primer pri varovanju življenja po 2. členu EKČP.

3Pojem pozitivnih obveznosti (»positive obligations«) države izhaja iz judikature ESČP in torej iz Konvencije. »Pozitivnost obveznosti« države je v resnici nov, procesni vidik tretje generacije človekovih pravic.

4Če gre npr. za varovanje okolja, ki ga ustava ali mednarodna konvecija predpiše kot pozitivno obveznost države, mora imeti sodna veja moč, da izvršilno vejo prisili k storitvam, to je k dejavnemu spoštovanju ustave ali konvencije. Slednje predpostavlja višjo stopnjo (politične in moralne) neodvisnosti sodstva.

5ESČP se drži doktrine pozitivnih obligacij, ki zavezujejo tudi Slovenijo, nanaša pa se tudi na aktivno varstvo življenja (glej primer Calvelli et Ciglio v. Italija, 2001), na dejavno preprečevanje mučenja po 3. členu Konvencije, na varstvo družinskih razmerij po 8. členu (Nuutinen v. Finska, 27. 6. 2000, Application No. 32842/96) itd.

6Pogosto je nedejavnost izvršilne veje oblasti, zlasti tožilstva, v resnici aktivna koluzija s kršitvami človekovih pravic in s politično podprto korupcijo v državi. V Sloveniji je to po eni strani nadaljevanje tradicije policijske države, po drugi strani pa posledica kontinuitete oblasti. Ti (koruptivni) interesi imajo med vodilnimi pravniki v državi svoje zelo ubogljive in dejavne eksponente. Primerjaj Streletz, Kessler in Krenz v. Nemčija, 22. 3. 2001, Application No. 34044/96, 35532/97 in 44801/98.

7Načeloma velja, da so pozitivne obveznosti države toliko bolj poudarjene, kolikor je varovana vrednota više v hierarhiji človekovih pravic. Pri »ohranjanju narodnega bogastva« in podobnih ustavno varovanih vrednotah, ki predstavljajo tretjo generacijo človekovih pravic, je lahko predmet ustavnega (ali mednarodnega) spora določena protiustavna politika izvršilne veje oblasti. Gre za čisto kolizijo med sodno in izvršilno vejo oblasti – toliko pač, kolikor odpovejo politična odgovornost in od medijev vse bolj zmanipulirani demokratični mehanizmi. Učinkovitost ustavnosodnega nadzora in varstva teh vrednot je odvisna od politične neodvisnosti vsakokratnega ustavnega sodišča in od tega, v kolikšni meri je to sàmo žrtev sistema zavor in ravnotežij (»checks and balances«).

8Ni treba posebej poudarjati, da ob tem od vladavine prava in od pravnosti države po 2. členu Ustave ne ostane prav veliko.

9Delitev na pozitivne in negativne obveznosti države prebija mit o jurisdikciji ustavnih sodišč kot zgolj »negativnih zakonodajalcev«. Kadar ustavna sodišča ugotavljajo, da zakonodajni, izvršilni in sodni pravni akti niso v skladu z ustavo, jih sicer praviloma res le (“negativno“) razveljavljajo. Ob tem pa seveda implicite nalagajo vsaki od treh vej oblasti, da »pozitivno« uskladi svoje ravnanje z ustavo.

10V določenih zakonodajnih situacijah (npr. pravne praznine ob zakonski rezervi) in v konkretnih ustavnosodnih sporih, namreč ko država ne zadosti svojim pozitivnim ustavnim (ali konvencijskim) obveznostim, so se ustavna (ali mednarodna) sodišča prisiljena odzvati na protiustavno zakonodajno pasivnost in na posamične opustitve tožilstev, upravnih organov itd.

11Kadar ESČP ugotovi kršitev pozitivnih obveznosti države, predpiše odškodnino po 41. členu EKČP. Ker je pri tem vnaprej jasno, da bo do istih sankcij prišlo še v drugih podobnih primerih, je s tem država prisiljena spremeniti svojo zakonodajo, ustavnosodne precedense, sodno prakso, upravno prakso itd.

12Pravni sistemi bolj izkušenih podpisnic Konvencije zato hitro reagirajo na sodne odločbe ESČP, tako da se na primer v Franciji domneva, da zakon, ki je bil povod za ugotovitev kršitve, dejansko eo instante preneha veljati. Glej npr. Chassagnou in drugi v. Francija (29. 4. 1999, Application Nr. 25088/94, 28331/95 in 28443/95), kjer se je za sporni loi Verdeille že naslednji dan po razglasitvi odločbe ESČP domnevalo, da ne velja več. Očitno gre tu za posredno upoštevanje ESČP kot ustavnega zakonodajalca. Mutatis mutandis velja isto za pozitivne obligacije države.

13Ustavna sodišča imajo dodatno možnost zakonodajalcu izrecno predpisati, kako mora določeno zakonodajno področje urediti, da bo v skladu z ustavo.

14Če se zakonodajalec na ukaz ne odzove, ima ustavno sodišče možnost predpisati določene kvazizakonodajne presumpcije itd., ki imajo v konkretnih primerih vsaj pred sodišči potem učinek zakonodajne norme. Glej Miranda v. Arizona, Vrhovno sodišče ZDA, 348 U.S. 436, leto 1966).

15Dikcijske razlike med posameznimi v 5. členu uporabljenimi glagoli (»varuje«, »zagotavlja«, »skrbi za«, »ustvarja možnosti za«) so pravno relevantne le toliko, kolikor je pozitivna obveznost države pri tretjem in četrtem glagolu bolj poudarjena. Moderneje bi rekli, da mora biti država tu »proaktivna«.

16To bi jasneje prišlo do izraza, če bi glede 5. člena že obstajala ustavnosodna judikatura. Do sedaj US glede 5. člena še ni izdalo nobene ključne odločbe. Tudi ESČP se na analogni (veliko ožji) 1. člen Konvencije sklicuje samo takrat, kadar ugotovi kršenje pozitivnih obveznosti države, – kadar gre potemtakem za to, da ugotovi, da država ni dolžna samo preprečevati kršitve človekovih pravic, ampak je zavezana k njihovemu aktivnemu varstvu.

17Najpomembnejša je določba prvega stavka 5. člena. Ta blanketna določba (»Država na svojem ozemlju varuje človekove pravice in temeljne svoboščine.«) pokriva vse človekove pravice in svoboščine v II. poglavju Ustave, to je izrecno predpisuje, da jih mora država aktivno varovati.

1815. člen podrobneje opredeljuje oblike tega varstva (neposredno na podlagi Ustave; preko zakona, kadar gre za zakonodajno rezervo; z uporabo sodnega varstva).

19Teritorialna omejitev ustavne obveznosti na »ozemlje države« naj bi pomenila, da se ustavne obveznosti države pokrivajo z dosegom njene suverenosti: ex factis ius oritur.

20To ne drži povsem, ker je suverenost (in s tem pozitivna obligacija države) v skladu z mednarodnim pravom seveda lahko razširjena tudi na vodna in zračna plovila v mednarodnem prostoru, na eksteritorialna diplomatska in konzularna predstavništva itd.

21Pomembneje je, da določeni mednarodni akti, npr. Konvencija OZN o preprečevanju mučenja, od države terjajo, da sodno preganja tudi kršitve človekovih pravic, zakrivljene na ozemlju drugih držav. Če gre za ius cogens, je v mednarodnem pravu težnja obveznosti države internacionalizirati. Glej podrobneje Al-Adsani v. Združeno kraljestvo, 21. 11. 2001, Application Nr. 35763/97. Pri naslednji redakciji Ustave bi bilo treba referenco na »ozemlje države« izpustiti.

22Pravnofilozofsko je postulat prvega stavka 5. člena seveda protisloven, ker je jasno, (1) da so vse kršitve človekovih pravic prizadejane od oblasti (izvršilne, zakonodajne in sodne), in (2) ker je na sploh jasno, da je vsaka država utemeljena na nasilju. V bistvu gre torej samo za omejevanje oblasti in njene samovolje, to je Ustava predvideva vladavino prava (2. člen) kot omejevalca te samovolje.

23Specifično varstvo italijanske in madžarske narodne skupnosti je pomembno, ker jima s to določbo po tradiciji iz prejšnjega režima Ustava priznava privilegiran status. (Glej npr. 64. člen in 3. odst. 80.člena)

24Vprašanje je, ali te določbe ne pomenijo diskriminacije drugih manjšin v državi. Če bi šlo za omejevanje svobode združevanja, svobode govora itd. katere od drugih manjšin, sklicevanje na ustavno priznani manjšini v 5. členu pred ESČP seveda ne bi imelo nobenega učinka –, glej Stankov in drugi v. Bolgarija, 2. 10. 2001, Application No. 29221/95 in 00029225/95. Primerjaj 61. člen.

25Ker je vsem manjšinam v državi nemogoče dati status, ki ga imata po 64. členu italijanska in madžarska manjšina in ker razlikovanje med tema dvema manjšinama na eni ter hrvaško, srbsko, romsko in drugimi manjšinami na drugi strani po ustavnosodnih kriterijih enakosti pred zakonom (»equal protection tests«) ni razumno (»reasonable«), bi bilo privilegiran status italijanske in madžarske manjšine pri ustavnih spremembah najbolje nadomestiti s splošno določbo o (enakem) varstvu vseh manjšin.

26Pozitivne obveznosti države pri proaktivni skrbi za avtohtone slovenske narodne manjšine v sosednjih državah (Italija, Avstrija, Madžarska, Hrvaška) bi bile ustavnosodno relevantne samo, če bi US na podlagi konkretnega primera razvilo doktrino o kakem specifičnem vprašanju. To je nazadnje odvisno tudi od tega, ali v tem pogledu prejme konkretne pobude, ustavne pritožbe itd. Iz poročil v javnih občilih je razvidno, da v tem pogledu obstajajo vprašanja, ki bi jih US lahko naslovilo, obstajal bi pravni interes, pa tudi poprejšnjih pravnih sredstev, ki bi morala biti predhodno izčrpana, verjetno ni. Vendar si US do sedaj ni izdelalo doktrine o proaktivnih pozitivnih obveznostih države.

27Pozitivna zavezanost k skrbi za ohranjanje naravnega bogastva iz 5. člena se smiselno navezuje na konkretnejšo določbo 73. člena. V 5. členu je govor o »naravnem bogastvu in kulturni dediščini«, v 2. odst. 73. člena pa o »naravni in kulturni dediščini«. Razlike v dikciji so irelevantne, določbi pa nista toliko redundantni, kolikor je v 5. členu bistven splošen poudarek na pozitivni obligaciji.

28Zaenkrat samo in abstracto je zelo pomembna določba 72. člena (pravica do zdravega okolja), na katero se varovanje naravnega bogastva iz 5. člena tudi navezuje. Tu gre spet za tretjo generacijo človekovih pravic, ki jih poskuša vzpostaviti tudi Evropska listina o človekovih pravicah. Brez oklevanja je mogoče trditi, da je npr. fundamentalna pravica do zdravega okolja od vseh pravic danes najbolj množično in najbolj usodno kršena. Prav tu so pozitivne obveznosti države de facto najbolj aktualne.

29Dejstvo, da se pravni sistemi in javni sektor države na množične kršitve (onesnaženja okolja), ki prihajajo iz zasebnega sektorja, ne odzivajo, je delno pripisati prav nerazviti doktrini o pozitivnih obveznostih države. Ideologija laissez faire je lahko protiustavna in bi US in ESČP na to morala reagirati. Primerjaj Athanassoglu in drugi v. Švica, 6. 4. 2000, Application No. 27644/95.

30Enako programatske (prazne) so zaenkrat pozitivne obveznosti države pri »ustvarjanju možnosti za skladen civilizacijski in kulturni razvoj Slovenije«.

31Zakonska rezerva v 2. odst. 5. člena terja od zakonodajalca, da za etnične Slovence v emigraciji, ki nimajo niti slovenskega državljanstva, materijo tega privilegiranega statusa uredi podrobneje. Pri tem izhaja Ustava iz predpostavke, da »biti Slovenec« ni isto kot »imeti slovensko državljanstvo«.

32Pojem »nacionalnosti« (angl. »nationality«, franc. »nationalité«) v zahodnoevropskih pravnih redih (pa tudi v pravnem redu ZDA) pomeni »državljanstvo«. Britanec, Francoz ali Američan je pravno torej tisti, ki ima potni list ustrezne države – ne glede na svojo rasno, etnično, rodovno itd. pripadnost. Po slovenski Ustavi pa je »Slovenec« lahko tudi tisti, ki nima slovenskega državljanstva.

33A contrario to nujno pomeni, da ima pravni subjekt lahko »slovensko državljanstvo«, pa zato po Ustavi še ni »Slovenec«. Po tej logiki je v RS potemtakem na tisoče slovenskih državljanov, ki niso Slovenci. Pojem »Neslovenca« je torej skladen z Ustavo.

34Vprašanje pozitivne opredelitve ustavnega pojma »Slovenec« je v zadnjem stavku 5. člena sicer pridržano zakonu. Problem danes ni aktualen, lahko pa bi, kakor na primer v Izraelu, postal, in zastavilo bi se vprašanje dokazovanja statusa »Slovenca« pri konkretni osebi. Kako zakon ureja ta status, je namreč nazadnje spet materija ustavnosodne presoje. Zakonska konkretizacija ustavne določbe 2. odst. 5. člena mora biti ustavnoskladna z vsemi drugimi (npr. »enakost pred zakonom« po 14. členu itd.) vrednostnimi izhodišči Ustave.

35EKČP materije državljanstva ne ureja, zato v tem pogledu ni judikature.