Mateja Končina Peternel, 2002

1Določba 55. člena posamezniku zagotavlja pravico, da svobodno uveljavi svojo voljo o tem, ali bo imel otroke, kdaj in koliko jih bo imel. S to določbo se uveljavlja pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja in pravice do zasebnosti (35. člen). Država je dolžna posamezniku zagotoviti takšne pogoje, da se bo lahko svobodno odločil, da ustvari družino. Ta dolžnost izhaja tudi iz določbe 53. člena. Gre zlasti za pogoje na področju zdravstvenega, socialnega varstva, vzgoje in izobraževanja, zaposlovanja, delovnopravnega varstva in stanovanjskega gospodarstva. Prav tako pa država ne sme posegati v svobodo odločanja o rojstvu otrok zaradi uveljavljanja določene prebivalstvene politike.

2Svoboda odločanja o rojstvih otrok se uresničuje tudi s pomočjo zdravstvenih ukrepov, ki jih urejata dva zakona: Zakon o zdravstvenih ukrepih pri uresničevanju pravice do svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz leta 1977 (Ur. l. SRS 11/77 in 42/86) in Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo – ZZNPOB (Ur. l. 70/2000). Zakon iz leta 1977 določa, da morajo biti ženski in moškemu dostopne vse možnosti, s katerimi se jima v okviru zdravstvenega varstva pomaga uresničiti pravico, da svobodno odločata o rojstvu otrok. Po tem zakonu pravica do svobodnega odločanja o rojstvu otrok obsega pravico do pouka, svetovanja in seznanjanja s postopkom, potekom in posledicami uporabe sodobnih načinov in sredstev za uravnavanje rojstev. Zdravstveni ukrepi, s katerimi se po tem zakonu uravnava rojstvo otrok, so preprečevanje zanositve, umetna prekinitev nosečnosti in ugotavljanje ter zdravljenje zmanjšane plodnosti. Zaradi razvoja novih metod ugotavljanja in zdravljenja zmanjšane plodnosti – zlasti zunajtelesne oploditve – je zakonodajalec ugotavljanje in zdravljenje zmanjšane plodnosti leta 2000 uredil na novo v ZZNPOB.

3Zlasti pri pravnem urejanju umetne prekinitve nosečnosti in postopkov za ugotavljanje in zdravljenje zmanjšane plodnosti se izpostavlja konflikt med koristmi še nerojenega otroka in pravicami ženske oziroma bodočih staršev. Večina pravnih ureditev, tako kot naša, zarodku ne priznava samostojne pravne subjektivitete. Vprašanje umetne prekinitve nosečnosti kot enega od vidikov svobode odločanja o rojstvih otrok sta Komisija in ESČP obravnavala v okviru 2. in 8. člena EKČP. EKČP v 2. členu varuje pravico posameznika do življenja. Na podlagi te določbe so pred ESČP želeli uveljavljati pravno varstvo predvsem potencialni očetje, ki so želeli preprečiti umetno prekinitev nosečnosti svojih partnerk. ESČP še ni zavzelo jasnega stališča, ali določba 2. člena EKČP varuje tudi pravico do življenja še nerojenega otroka. V zadevi Paton v. Združeno kraljestvo (Application Nr. 8416/79) je Komisija zavzela stališče, da umetna prekinitev nosečnosti deset tednov starega fetusa zaradi zaščite fizičnega in psihičnega zdravja ženske ne pomeni kršitve 2. člena EKČP. S tega stališča bi bilo mogoče povzeti, da 2. člen EKČP ne priznava absolutne pravice do življenja še nerojenega otroka. Vendar je ostalo odprto vprašanje, ali določba 2. člena EKČP sploh ne varuje otroka pred rojstvom, ali pa otrok pred rojstvom sicer ima pravico do življenja, vendar z določenimi omejitvami. V zadevi H. v. Norveška (19. 5. 1992, Application No. 17004/90) je Komisija zavzela stališče, da tudi umetna prekinitev nosečnosti zaradi socialnih razlogov pri starosti fetusa 14 tednov ne pomeni kršitve 2. člena EKČP. Komisija je zavzela stališče, da morajo imeti države pri urejanju tega občutljivega vprašanja določeno diskrecijo in da Norveška z navedeno pravno ureditvijo te diskrecije ni presegla.

4Umetno prekinitev nosečnosti pa je Komisija obravnavala tudi v okviru 8. člena EKČP. Po tem členu so pravno varstvo uveljavljale noseče ženske na podlagi njihove pravice do zasebnosti. Tako je Komisija v primeru Brueggemann in Scheuten v. Nemčija (Application Nr. 6959/75) zavzela stališče, da zarodek sicer ima določen pravni status, oziroma uživa določeno pravno varstvo, ni pa pravni subjekt in nosilec pravic. Po stališču Komisije vsaka pravna ureditev umetne prekinitve nosečnosti ne pomeni nujno kršitve pravice ženske do zasebnosti in določbe 8. člena EKČP ni mogoče razlagati tako, da je nosečnost in prekinitev nosečnosti izključno stvar zasebnosti matere.

5Posegi v svobodo odločanja zaradi varstva otroka pred rojstvom so dopustni, vendar je pri tem treba upoštevati načelo sorazmernosti. Veliko držav s predpisi varuje koristi otroka že pred rojstvom. Tako nekatere tuje pravne ureditve dovoljujejo umetno prekinitev nosečnosti le ob zakonsko določenih indikacijah, v pravnih ureditvah, po katerih se umetna prekinitev nosečnosti opravi na zahtevo ženske, pa je ta možnost dopustna le do določene starosti fetusa. Poleg tega države varujejo koristi še nerojenega otroka zlasti pri uporabi umetnih metod reprodukcije, pri različnih genetskih in drugih medicinskih raziskavah in pred škodljivimi vplivi okolja. Tudi pri oblikovanju določb novega ZZNPOB je zakonodajalec upošteval koristi otroka pred rojstvom: z določbo, po kateri so do postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo upravičeni le zakonci oziroma zunajzakonski pari oseb različnega spola v primerni starosti za opravljanje starševskih dolžnosti, s prepovedjo biomedicinske pomoči pri nadomestnem (surogatnem) materinstvu, prepovedjo istočasne uporabe obojih darovanih spolnih celic – darovane semenske in jajčne celice, prepovedjo uporabe darovanega zarodka in prepovedjo uporabe mešanic moških ali ženskih spolnih celic. Zakonodajalec pa v ZZNPOB na primer ni zagotovil bodočemu otroku, ki je bil spočet s heterologno inseminacijo (umetno oploditvijo s semenom darovalca), pravice izvedeti za identiteto darovalca. Utegne se postaviti vprašanje protiustavnosti navedenih določb s stališča pravice do enakosti samskih ali starejših moških in žensk v zvezi s pravico do uporabe postopkov umetne oploditve z biomedicinsko pomočjo ali s stališča otrokove pravice do osebne identitete kot izrazom njegove pravice do osebnega dostojanstva (34. člen Ustave). Pri tem bo kot rečeno bistvenega pomena ocena sorazmernosti med posegom v pravice posameznikov do uporabe metod za zdravljenje zmanjšane plodnosti in varstvom koristi še nerojenega otroka.