Goran Klemenčič, 2011

54Direktiva 2006/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, in spremembi Direktive 2002/58/ES (UL 105, 13. 4. 2006, s. 0054–0063) določa pravila glede obveznosti ponudnikov javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij glede hrambe določenih podatkov, ki jih pridobivajo ali obdelujejo, da se zagotovi dostopnost podatkov za namen preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona hudih kaznivih dejanj, kakor jih opredeljuje nacionalna zakonodaja vsake od držav članic. V 6. členu določa, da se komunikacijski podatki s področja elektronskih komunikacij lahko hranijo za obdobje najmanj šestih mesecev in največ dveh let od datuma komunikacije. V praksi to pomeni, da je omenjena direktiva prinesla v evropski pravni red: 1) obvezno hrambo podatkov o prometu in lokacijskih podatkov telefonskh klicev (tudi neodgovorjenih) in drugih telefonskih storitev (SMS, EMS, MMS) ter podatkov za elektronsko pošto in internetno telefonijo za najmanj 6 in največ 24 mesecev, torej avtomatizirano hrambo podatkov – podatki se hranijo »na zalogo« neposredno na podlagi zakona in za vse uporabnike, brez predhodnega sodnega nadzora; 2) omogočila dostop do hranjenih podatkov pristojnim organom brez nepotrebnega zavlačevanja (in brez splošne zahteve po sodni odredbi).

55Čeprav v zasnovi »protiteroristična«, je direktiva v sprejeti obliki na način, ki ni primerljiv niti z ameriško protiteroristično zakonodajo (Patriot Act), s precejšnjo lahkostjo pomembno zožila komunikacijsko in informacijsko zasebnost na področju Evropske unije.

56Slovenski ZEKom v 107. členu konkretne kategorije podatkov s področja elektronskih komunikacij podrobno določa, katere morajo operaterji hraniti, in pri tem upošteva poleg določb drugega odstavka 37. člena tudi drugi odstavek 38. člena. Peti odstavek 107. a člena pa po reformi Zakona o elektronskih komunikacijah iz leta 2009, v skladu s sistemskim premislekom glede čim boljšega upoštevanja temeljnega ustavnega načela sorazmernosti (2. člen ter tretji odstavek 15. člena) določa, da operaterji zagotavljajo hrambo podatkov elektronskih komunikacij za obdobje 14 mesecev v zvezi z javno dostopnimi telefonskimi storitvami ter osem mesecev od dneva komunikacije v zvezi z drugimi podatki (elektronska pošta in internet). Ob tem je – presenetljivo in sporno – ostala ureditev dostopa do podatkov nespremenjena; 149. b člen ZKP namreč ni bil noveliran skladno z novo nastalo situacijo. Še vedno torej ostaja možnost pridobitve – neprimerno večjega števila prometnih in lokacijskih podatkov – glede vseh kaznivih dejanj, ki se preganjajo po uradni dolžnosti, na podlagi nizkih standardov presoje in brez resnega testa sorazmernosti in nujnosti. S tem se postavlja resno vprašanje ustavnosti 149. b člena ZKP.

57Sistem hrambe elektronskih komunikacijskih podatkov ima tudi morebitno sistemsko hibo,  postavlja se namreč vprašanje, ali je z vidika ustavnoskladnega delovanja države sploh dopustno z zakonom prisiliti operaterje elektronskih komunikacij, da obvezno hranijo določene podatke s področja elektronskih komunikacij, torej več podatkov, kot bi zahtevali njihovi poslovni interesi (zaračunavanje ipd.), povezano z morebitnimi pravicami potrošnikov (reklamacije ipd.). Obstoječa zakonska ureditev je nedvomno dopustna v okviru ustavnoskladno razglašenega ter izvajanega izrednega ali vojnega stanja po 92. in 16. členu, je pa vprašljivo, če je takšen sistem »totalnega nadzora« dopusten tudi v t. i. »stanju miru«. Navedeni sistem namreč omogoča dolgoročnejšo podreditev človekove pravice do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena, ki naj bi jo posamezniki načeloma izvajali neovirano, prepričani, da ima v pravni državi presumpcija nedolžnosti (27. člen) v zvezi s pravico do komunikacijske zasebnosti absolutno prevlado pred možnimi posegi države. Postavlja se vprašanje, ali ni z ureditvijo obvezne hrambe podatkov s področja elektronskih komunikacij pravica do komunikacijske zasebnosti kar precej izvotljena. Seveda je po drugi strani treba upoštevati tudi interes pravne države (2. člen), ki vsebuje tudi javni interes za učinkovito izvajanje odkrivanja storilcev hudih kaznivih dejanj ter učinkovito izvajanje kazenskega pregona, samo tak poseg bi načeloma moral biti sorazmeren in ne tako sistemski, kot je v veljavni zakonodaji oziroma v Direktivi 2006/24/ES. Možen bi bil tudi znatno milejši ukrep, ko bi se ocenilo, za koliko časa operaterji elektronskih komunikacij sami potrebujejo podatke, pač z vidika njihovih poslovnih razmerij s strankami, in bi se temu v celoti prilagodilo zakonsko ureditev roka hrambe podatkov s področja elektronskih komunikacij, torej še dodatno skrajšalo roke hrambe po ZEKom. Ustavnosodna presoja tega pomembnega vprašanja v Sloveniji še ni bila izvršena; medtem ko so Ustavna sodišča v nekaterih državah članicah EU (Romunija – odločba Ustavnega sodišča Romunije, št. 1258 z dne 8. 10. 2009; Bolgarija – sklep Vrhovnega Upravnega sodišča Republike Bolgarije, opr. št. 13627 z dne 11. 12. 2008; Nemčija – sodba nemškega Zveznega ustavnega sodišča, št. 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08 in 1 BvR 586/08 z dne 2. 3. 2010) omenjeno ureditev že spoznale za protiustavno.