Franc Testen, 2002

22US je sprejelo prvo t. i. golo ugotovitveno odločbo v času, preden je bil sprejet ZUstS, ko za uporabo takšne tehnike še ni imelo izrecnega zakonskega pooblastila (OdlUS II, 113, U-I-66/93, Ur. l. 1/94). Pravico do takšnega ravnanja je med drugim utemeljilo s sklepanjem od večjega k manjšemu. Sedaj tehniko gole ugotovitve protiustavnosti predvideva ZUstS v 48. členu. Če US oceni, da je zakon, drug predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, protiustaven ali nezakonit zato, ker določenega vprašanja, ki bi ga moral urediti, ne ureja ali ga ureja na način, ki ne omogoča razveljavitve oziroma odprave, sprejme o tem ugotovitveno odločbo. Drugi odstavek še določa, da mora zakonodajalec oziroma organ, ki je izdal protiustaven oziroma nezakonit predpis ali splošen akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, ugotovljeno protiustavnost oziroma nezakonitost odpraviti v roku, ki ga določi US.

23Po izrecni vsebini je določba 48. člena ZUstS namenjena predvsem odločanju v primerih protiustavnih pravnih praznin ( […] ker določenega vprašanja […] ne ureja […]) in primerom, ko razveljavitve ni mogoče uporabiti zaradi (ne)ločljivosti ([…] ga ureja na način, ki ne omogoča razveljavitve ali odprave […]). Gre za primere, ko z razveljavitvijo predpisa ali njegovega dela (nomo)tehnično ni mogoče odpraviti protiustavnosti. Zato se izreki odločb o goli ugotovitvi protiustavnosti ne nanašajo na izrecno zapisane določbe, ampak pogosto na normo oziroma pravno pravilo, ki ga je sodišče našlo v izpodbijanem predpisu šele z interpretacijo. Zato so med ugotovitvenimi odločbami razmeroma redke takšne, kjer se izrek omeji na ugotovitev, da je predpis oziroma posamezna njegova izpodbijana določba neskladna z Ustavo oziroma z zakonom (gl. npr. odločbi v zadevah OdlUS V, 133, U-I-321/96, Ur. l. 61/96 in OdlUS VI, 155, U-I-343/94, Ur. l. 80/97). Pogostejše so odločbe, ki v izreku povzemajo del izpodbijane določbe ali opisujejo njen protiustaven pomen ali pa to, kaj določbi manjka, da ne bi bila protiustavna. US je tako že v svoji prvi ugotovitveni odločbi izreklo, da […] ni v skladu […], kolikor […] ne omejuje […]. Podobno je s pravnimi prazninami opravilo v zadevi OdlUS III, 60, U-I-154/93, Ur. l. 35/94, kjer je izreklo, da […] ni v skladu […], kolikor ne vsebuje […] in v zadevi OdlUS II, 134, U-I-77/94, Ur. l. 1/95, kjer je izreklo, da […] je v neskladju, […] kolikor ne omogoča […]. Problem ločljivosti je skušalo US reševati npr. z odločitvijo, da […] ni v skladu z Ustavo, […] ker različno obravnava (OdlUS IV, 10, U-I-117/93, Ur. l. 13/95) ali pa […] so v neskladju z Ustavo, kolikor se nanašajo na […] in se nasproti njim ne smejo uporabljati […]. (OdlUS IV, 88, U-I-176/94, Ur. l. 65/95). Posebna skupina primerov golih ugotovitev, tudi povezanih s problemom ločljivosti, so izreki, kjer se US izrecno sklicuje na obrazložitev, kot npr. v zadevi OdlUS IV, 114, U-I-304/94, Ur. l. 73/95, kjer je US izreklo, da […] ni v skladu z ustavo iz razlogov, navedenih v obrazložitvi […]. Tudi v navedenih primerih gre pravzaprav za idealno, vertikalno protiustavnost predpisa, ki ne glede na izbrano tehniko zahteva opisen izrek.

24US pa zakonsko pooblastilo iz 48. člena ZUstS pogosto uporablja tudi za to, da se izogne tehnično sicer mogočim razveljavitvam, kadar presodi, da bi razveljavitev povzročila še hujšo protiustavnost od izpodbijane (glej npr. OdlUS VI, 103, U-I-168/97 z dne 3. 7. 1997). V LM k tej odločbi so nekateri sodniki takšni razlagi 48. člena ZUstS ostro nasprotovali, vendar je US v podobnih primerih tudi po tem še večkrat uporabilo to tehniko. V takih primerih mora US včasih izbirati med golo ugotovitvijo in razveljavitvijo z rokom. V obeh primerih je podlaga za to, da se sodišče ne odloči za (takojšnjo) razveljavitev, tehtanje z uporabo načela sorazmernosti: ali je manj v neskladju z Ustavo začasna nadaljnja uporaba protiustavnega predpisa ali pa stanje, ki bi nastalo z njegovo takojšnjo (sicer tehnično mogočo) izločitvijo iz pravnega reda. V obeh primerih US presodi, da ravnovesje ustavno varovanih dobrin v času odločanja upravičuje, naj protiustavna ureditev določen čas ostane v veljavi. Izbira ene ali druge tehnike bi morala v takih primerih temeljiti na presoji stanja, ki bo nastalo, če se v enem ali drugem primeru zakonodajalec v roku ne odzove na poziv US. Vsekakor razveljavitev z rokom močneje pritiska na zakonodajalca. Glede pravnih posledic takšnih golih ugotovitev protiustavnosti velja smiselno vse, kar je povedano v tč. 9 komentarja k temu členu o posledicah razveljavitve z odložnim rokom.

25Drugi odstavek 48. člena ZUstS ne določa, koliko lahko največ traja rok za uskladitev predpisa. V dosedanji praksi je US tudi pri določitvi roka za uskladitev predpisov v primeru gole ugotovitve največkrat ostalo v okviru enega leta. V zadevi OdlUS III, 122, U-I-183/94, Ur. l. 73/94, kjer je bila ugotovljena protiustavnost Zakona o ustanovitvi občin ter o določitvi njihovih območij – ZOUODNO, pa je npr. določilo rok, daljši od treh let (najpozneje šest mesecev pred razpisom naslednjih lokalnih volitev).

26Zakonodajalec je doslej pogosto zamujal postavljene roke za uskladitev protiustavnih zakonov z Ustavo. US je v svojih odločitvah že nekajkrat poudarilo, da takšno ravnanje DZ pomeni hudo kršitev 2. in 3. člena. Tako je že v OdlUS IV, 120, U-I-114/95, Ur. l. 8/96 poudarilo in potem še večkrat ponovilo, da spoštovanje načela delitve oblasti ni le v tem, da nobena veja oblasti ne posega v pristojnost druge, ampak tudi v tem, da nobena ne opušča dejavnosti, ki jih je znotraj svojega delokroga dolžna opraviti – še zlasti, kadar ji je takšna dolžnost naložena s sodno odločbo. Poudarilo je še, da je na to US v skladu s svojo ustavno funkcijo toliko bolj dolžno opozarjati, ker ustava, razumljivo, ne predvideva takih kršitev temeljnih pravil izvrševanja oblasti v skladu z načeli pravne države in zato tudi ne sistemskih ukrepov zoper nje.