Blaž Ivanc, 2011

94Posegi v pravico do zavrnitve zdravljenja, to je zdravljenje brez soglasja posameznika ali celo proti njegovi (izrecno izraženi) volji so dopustni samo, če so izrecno določeni z zakonom. Nedopustni so vsi posegi v navedeno pravico, ki niso namenjeni varovanju zdravja bodisi upravičenca bodisi zdravja drugih ljudi. Poseg, ki je izrecno in določno predviden v zakonski ureditvi, je dopusten samo, če prestane strogi test sorazmernosti (OdlUS XII, 93, U-I-60/03, Ur. l. 131/03, tč. 17).

95Temeljni izraz posameznikove pravice do samostojnega in svobodnega odločanja o zdravljenju je njegova pravica zavrniti predlagani medicinski poseg oziroma zdravstveno oskrbo. Pravica pacienta do zavrnitve zdravstvene oskrbe je po ZPacP lahko omejena, če bi to ogrozilo življenje ali huje ogrozilo zdravje drugih (30. člen). Zakonodajalec je prepisal dolžnost dokumentiranja zavrnitve na posebnem obrazcu v primerih, ko je poseg povezan z večjih tveganjem ali večjo obremenitvijo (4. odstavek).

96Določbe ZZUUP, ki glede zahteve po posegu sterilizacije in umetni prekinitvi nosečnosti vzpostavljajo zakonsko domnevo, da vložena zahteva vsebuje tudi privolitev za poseg po predpisih o zdravstvenem varstvu o privolitvi v poseg (12. in 23. člen), so v neskladju z Ustavo, ker vložena zahteva osebe niti po vsebini niti po obsegu ne dosega standarda, ki se zahteva za zavestno privolitev pacienta. Zakonska ureditev (sprejeta l. 1977) je vprašljiva tudi zaradi odsotnosti določb, ki se nanašajo na sodno varstvo.

97Razlog varstva pred nalezljivimi boleznimi je v Ustavi izrecno naveden kot dopusten razlog za omejevanje pravice do svobode gibanja (drugi odstavek 32. člena) in pravice do zbiranja in združevanja (tretji odstavek 42. člena). V povezavi z določbo drugega in tretjega odstavka 15. člena Ustave je varstvo pred nalezljivimi boleznimi lahko razlog, zaradi katerega je dopustno omejiti prepoved prisilnega zdravljenja iz tretjega odstavka 51. člena. V primeru, ko bi epidemija (ali denimo pandemija) neke nalezljive bolezni predstavljala veliko in splošno nevarnost, ki bi ogrožala obstoj države, je dopustna razglasitev izrednega stanja (16. člen v povezavi z 92. členom Ustave) in v okviru izvajanja nujnih ukrepov iz 92. člena začasno omejevanje – ne pa tudi razveljavitev ! – pravice iz tretjega odstavka 51. člena. Enako velja za javnozdravstvene ukrepe na področju varstva pred ionizirajočimi sevanji.

98Zakonska pogoja za izvrševanje ukrepa obveznega zdravljenja zbolelih oseb ali oseb, za katere se sumi, da so zbolele za nalezljivo boleznijo, sta formalno gledano v ZNB opredeljena alternativno, dejansko pa gre za tavtologijo: poseg je dopusten, če bi opustitev zdravljenja navedenih oseb ogrozila zdravje drugih oseb ali če bi opustitev zdravljenja povzročila širjenje nalezljive bolezni (20. člen). Glede ukrepa obveznega cepljenja (22.–22. č člen) kot ene od zakonsko predvidenih oblik obveznega zdravljenja na področju nalezljivih bolezni, je US v zakonsko ureditev poseglo z zahtevo, da mora zakonodajalec urediti: 1. pogoje za izvajanje navedenega ukrepa, vključno z opredelitvijo razlogov za njegovo opustitev, 2. postopek varstva pravic, v katerem lahko posameznik učinkovito uveljavlja razloge za opustitev obveznega cepljenja in 3. odškodninsko odgovornost države v primeru škodljivih posledic obveznega cepljenja (glej tč. 7). Sporna ostaja zakonska ureditev ukrepa obvezne zaščite z zdravili, ki je po svojih posledicah primerljiv z ukrepi obveznega cepljenja, vendar ga zakonodajalec ni uredil na enak način in ni zagotovil enakega standarda varstva pravice iz tretjega odstavka 51. člena Ustave (23. in 24. člen ZNB).

99Oseba je lahko podvržena ukrepu osamitve samo, če je zbolela za nalezljivo boleznijo in če obstaja možnost neposrednega ali posrednega prenosa bolezni na druge osebe. Osamitev pomeni omejitev svobode gibanja in po naravi stvari pomeni tudi zdravljenje pacienta. Zakonska ureditev je pomanjkljiva v tem, da ne določa, da se mora uporabiti najmilejša oblika osamitve, s katero je še mogoče zagotoviti cilj ukrepa. Drugače kot pri osamitvi se ukrep karantene odreja zdravim osebam, ki so bile v stiku z osebo, ki je zbolela za kugo ali virusno hemoragično mrzlico (Ebola, Lassa, Marburg) v času njene kužnosti ali za katere se sumi, da so bile v stiku. Medtem ko ukrep karantene izreka minister, pristojen za zdravje, lahko ukrep osamitve izrekajo lečeči zdravnik, zdravstvena inšpekcija, območni zavod za zdravstveno varstvo ali Inštitut za varovanje zdravja. Protiustavno pravno praznino v ZNB predstavlja odsotnost določb, ki bi urejale pravice oseb, podvrženih ukrepu osamitve ali ukrepu karantene, in zlasti določb, ki bi posamezniku omogočale sodelovanje in učinkovito varstvo pravic v postopkih, ki se izvajajo v povezavi z izvajanjem navedenih ukrepov (podrobneje o tem Primožič, s. 142–3). ZNB glede karantenskega ukrepa denimo ne razlikuje med različnimi vrstami karantene (karantena na domu, institucionalna karantena, karantena v delovnem okolju, karantena v zvezi z osebami na potovanju in geografska karantena – »Cordon Sanitaire«; več o tem Gostin, s. 433).

100Zakonska pogoja za prisilno izvajanje ukrepa dezinsekcije oseb sta: 1. da gre bodisi za primere oseb, ki so zbolele za nalezljivo boleznijo, katerih prenašalec je mrčes, bodisi za osebe, ki bivajo v naseljenih krajih, kjer so komarji, ki prenašajo povzročitelje nalezljivih boleznih, in 2. da obstaja nevarnost širjenja bolezni (27. člen). Ukrep obveznega zdravstveno higienskega pregleda s svetovanjem (31.–36. člen) je dopustno izvajati samo v primeru, ko posameznik predstavlja vir okužbe in zato obstaja nevarnost širjenja bolezni. Ukrep je časovno omejen na toliko časa, kolikor trajajo epidemiološki razlogi za njegovo izvajanje (34. člen).

101Opisani posebni ukrepi za preprečevanje in obvladovanje nalezljivih boleznih, ki se jih lahko izvaja kot obvezne ukrepe, so lahko izvajajo tudi v povezavi s t. i. »drugimi posebnimi ukrepi« iz 9. podpoglavja II. poglavja ZNB. Drugi posebni ukrepi so ukrepi začasne narave, ki se lahko izvajajo pod naslednjimi pogoji: 1. da gre za večjo epidemijo ali naravno in drugo nesrečo, 2. da navedeno stanje lahko povzroči hujšo epidemijo nalezljive bolezni in 3. da jih odredi minister, pristojen za zdravje. Navedeni zakonski ukrep uvedbe drugih posebnih ukrepov iz določbe 37. člena je treba razlagati ozko, kar pomeni, da gre zgolj za nujne ukrepe začasne narave. Minister, pristojen za zdravje, je namreč dolžan o uvedbi ukrepov iz prvega odstavka 37. člena nemudoma obvestiti vlado in DZ, ki sta pristojna za ukrepanje v primeru razmer, ki pomenijo izredno stanje. Izredno stanje je po določbi 92. člena Ustave mogoče razglasiti na predlog vlade, ki mora podati utemeljene razloge za njegovo uvedbo in predlog nujnih ukrepov. Za razglasitev izrednega stanja je pristojen DZ (prvi odstavek 92. člena) ali, če se slednji ne more sestati, predsednik republike (tretji odstavek 92. člena v povezavi z določbo prvega in drugega odstavka 108. člena). V primeru razglasitve izrednega stanja je pravna podlaga za začasno razveljavitev in omejitev pravic, vključno s pravico do prostovoljnega zdravljenja, določba 16. člena. Menim, da je za pravno naravo ukrepov iz določbe prvega odstavka 37. člena ZNB, ki se nanašajo na: 1. dolžnost zdravstvenih (so)delavcev, da opravljajo zdravstveno dejavnost v posebnih delovnih pogojih in omejitev njihove pravice do stavke, 2. materialno dolžnost glede uporabe poslovnih in drugih prostorov, opreme, zdravil in prevoznih sredstev za zdravstvene potrebe in 3. določitev posebnih nalog fizičnim in pravnim osebam, ki opravljajo zdravstveno dejavnost), značilno, da se lahko sprejmejo samo na podlagi določbe 16. člena Ustave. Potrebno je opozoriti, da posebni ukrep iz 3. točke prvega odstavka 37. člena ZNB ni opredeljen dovolj določno (vsebinska določitev »posebnih« nalog, ki lahko pomenijo poseg v pravice in temeljne svoboščine, je namreč v celoti prepuščena arbitrarni ministrovi presoji, ki se formalizira v njegovi odredbi). Zato je vsebina določbe 37. člena z vidika Ustave sporna. Enako velja tudi za določbo 39. člena, za katero je zakonodajalec predvidel subsidiarno uporabo, to je v primeru, če z (drugimi) ukrepi, določenimi v ZNB, ni mogoče preprečiti, da se v državo vnesejo in v njej razširijo nalezljive bolezni. Vprašljivost določbe je v tem, da ministru, pristojnemu za zdravje, dodeljuje pristojnost, ki mu glede na določbo 92. člena Ustave ne pripada. Po svoji vsebini in teži drugi posebni ukrepi iz prvega odstavka 39. člena (gre za večje posege, katerim je hkrati podvrženo večje število ljudi in vključujejo bodisi prepoved bodisi omejitev: 1. potovanja posameznikov v druge države ali iz drugih držav, 2. svobode gibanja prebivalstva na okuženih ali neposredno ogroženih območjih, 3. svobodnega zbiranja ljudi na javnih mestih ali 4. prometa posameznih vrst blaga in izdelkov) sodijo v domeno določb 16. člena Ustave.

102V prvem delu ZDZdr je zakonodajalec določil, da mora zdravljenje pacientov na področju duševnega zdravja potekati v skladu s strokovno preverjenimi metodami in z mednarodno priznanimi standardi, pri čemer mora biti vsak zdravstveni poseg sorazmeren z njegovim namenom. V zakonsko ureditev je bilo sprejeto tudi načelo minimalnega omejevanja. Izvajalec zdravljenja je namreč med več možnimi zdravstvenimi posegi, ki imajo primerljive učinke, dolžan izbrati oziroma pacientu predlagati tistega, ki najmanj posega v njegovo osebno integriteto, najmanj omejuje njegovo svobodo in ima najmanj neželenih učinkov (8. člen). Poseben režim je določil glede izvajanja posebnih metod zdravljenja, ki jih ni dopustno izvajati pri mladoletnikih (9. člen). Obstoj duševne motnje pri osebi sam po sebi ne more predstavljati upravičenega razloga za poseg sterilizacije ali umetne prekinitve nosečnosti (prim. določbo 10. člena ZDZdr in določbi 30. in 31. člena Priporočil REC 2004/10). Posebej je zakonodajalec omejil možnost znanstvenega raziskovanja na osebah, ki se zdravijo na podlagi ZDZdr (o posebnih pogojih glej določbo 11. člena).

103Zakonski pogoji za zdravljenje osebe v oddelku pod posebnim nadzorom brez njene privolitve so opredeljeni v določbi  prvega odstavka 39. člen ZDZdr: 1. če oseba ogroža svoje življenje ali življenje drugih ali huje ogroža svoje zdravje ali zdravje drugih ali povzroča hudo premoženjsko škodo sebi ali drugim; 2. če je navedeno ogrožanje posledica duševne motnje, zaradi katere ima oseba hudo moteno presojo realnosti in sposobnost obvladovati svoje ravnanje; in 3. če navedenih vzrokov in ogrožanja ni mogoče odvrniti z drugimi oblikami pomoči (z zdravljenjem v psihiatrični bolnišnici izven oddelka pod posebnim nadzorom, z ambulantnim zdravljenjem ali z nadzorovano obravnavo). Pod enakimi pogoji in na podlagi sklepa sodišča je oseba brez njene privolitve lahko sprejeta v varovani oddelek socialnovarstvenega zavoda (75. člen). Z vidika Ustave je sprejemljiva samo izredno ozka razlaga alternativnega razloga povzročanja hude premoženjske škode sebi ali drugim iz prve točke prvega odstavka 39. člena. Dejanje povzročanja hude premoženjske škode mora vsaj posredno predstavljati nevarnost za življenje oziroma zdravje osebe ali drugih posameznikov (npr. podtikanje požarov, zažiganje avtomobilov). Povzročitev manjše materialne škode ne more upravičevati posega. Vprašljivo je, ali lahko povzročanje hude premoženjske škode sebi ali drugim predstavlja samostojen razlog za uporabo posebnih varovalnih ukrepov, saj se lahko navedeni ukrepi uporabljajo samo na oddelkih pod posebnim nadzorom psihiatričnih bolnišnic in na varovanih oddelkih socialnovarstvenih zavodov (prvi odstavek 29. člena).

104Sprejem na zdravljenje brez privolitve osebe z duševnimi motnjami je mogoč bodisi na podlagi sklepa sodišča (40.–52. člen) bodisi v nujnih primerih (53.–68. člen). Za sprejem v nujnem primeru je poleg izpolnjevanja splošnih pogojev iz 39. člena predpisan še dodatni pogoj: narava duševne motnje osebe mora narekovati nujno potrebo za omejitev svobode gibanja oziroma za preprečitev stikov osebe z okolico (53. člen). Posebej so urejeni pogoji za sprejem osebe v varovani oddelek socialnovarstvenega zavoda brez njene privolitve (75.–79. člen).

105ZDZdr je uvedel tudi nov institut nadzorovane obravnave, ki sicer pomeni obvezno zdravljenje, vendar je naravnan k neinstitucionalni obliki zdravljenja. V skladu z določbo 75. člena se lahko navedeni ukrep izreče, če so kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: 1. da ima oseba hudo in ponavljajočo se duševno motnjo, 2. da se je brez njene privolitve že zdravila v psihiatrični bolnišnici, 3. da je že ogrožala svoje življenje ali življenje drugih ali je huje ogrožala svoje zdravje ali zdravje drugih ali je sebi ali drugim povzročala hudo premoženjsko škodo, 4. da je navedeno ogrožanje posledica duševne motnje, zaradi katere ima oseba hudo moteno presojo realnosti in sposobnost obvladovati svoje ravnanje, in 5. da je mogoče  ustrezno zdravljenje osebe v domačem okolju.

106Zakonska ureditev je z vidika Ustave, mednarodnih obveznosti oziroma mednarodnih standardov na področju varstva duševnega zdravja pomanjkljiva v več ozirih. Glede na mednarodne standarde varstva pravic oseb z duševno motnjo bi moral zakonodajalec podrobneje razčleniti pravico do individualiziranega načrta zdravljenja in ji, glede na to, da gre za osrednjo zahtevo kakovostne zdravstvene obravnave navedenih pacientov, dati posebno težo. Do individualiziranega načrta zdravljenja ni upravičena samo oseba, ki se zdravi v oddelku pod posebnim nadzorom, kar bi lahko izhajalo iz preozke razlage vsebine določbe 35. člena, temveč gre za splošno zahtevo glede zdravljenja vseh pacientov z duševno motnjo, ki izhaja iz uvodnih zakonskih določb, ki opredeljujejo načrt zdravljenja (točka 9 prvega odstavka 2. člena v povezavi z zahtevo po individualizirani obravnavi pacienta iz drugega odstavka 3. člena).  Pravica do individualiziranega načrta zdravljenja bi morala zato biti podrobneje urejena v določbah II. poglavja ZDZdr, kjer so posebej urejene pravice pacienta v oddelku pod posebnim nadzorom, v varovanem oddelku in v nadzorovani obravnavi. Z vidika zahteve po učinkovitem pravnem varstvu pravic pacienta je vprašljiva zakonska rešitev, ki glede vročanja ne postavlja posebnih pravil, ampak napotuje na uporabo določb ZPP.

107Ne samo glede odločitev o neprostovoljni hospitalizaciji oziroma sprejemu na zdravljenje brez privolitve, ampak tudi glede odločitev o prisilnih ukrepih zdravljenja (a fortiori pa glede uporabe posebnih metod zdravljenja) je temeljna zahteva ali načelo, da mora pristojni organ upoštevati mnenje osebe, kar inter alia pomeni, da jo mora organ videti in se z njo posvetovati. Upoštevanje mnenja osebe je sicer predvideno v določbi 62. člena, ki je postopkovne narave, ni pa predvideno kot materialni pogoj za dopustnost sprejema na zdravljenje brez privolitve (39. člen). Navedena pomanjkljivost je zlasti izrazita v zvezi z izvajanjem posebnih metod zdravljenja (elektrokonvulzivna terapija, hormonsko zdravljenje in uporaba psihotropnih zdravil v vrednostih, ki presegajo največji predpisani odmerek). Po tretjem odstavku 9. člena je izvajanje psihokirurškega zdravljenja izrecno prepovedano, o uporabi dovoljenih načinov zdravljenja pa na predlog psihiatra, ki zdravi pacienta, odloča najmanj tričlanski zdravniški konzilij (4. odstavek). Inštitut predhodne odobritve posebne metode zdravljenja je zakonodajalec predpisal le za osebe, ki so bile brez privolitve sprejete na zdravljenje v oddelek psihiatrične bolnišnice pod posebnim nadzorom, in – upoštevaje določbi sedmega in osmega odst. 9. člena – le glede uporabe elektrokonvulzivne terapije in hormonskega zdravljenja. Za način ureditve oziroma standard pravnega varstva ni odločilno, kje se oseba zdravi oziroma kako je bila sprejeta na zdravljenje, ampak sta bistvena teža in pomen zdravstvenega posega z vidika varstva pravic pacienta. Kadar lahko uporaba posebnih metod zdravljenja pri pacientu povzroči nepovratne fizične učinke, je uporaba navedenih metod lahko dopustna samo izjemoma. Nikakor se ne sme izvajati v povezavi z ukrepom neprostovoljne hospitalizacije. Njihova uporaba je dopustna samo, če je oseba dala prostovoljno, zavestno in posebno pisno soglasje. Ukrep mora biti natančno dokumentiran, zabeležen v registru, določen z zakonom, natančno nadziran z vidika njegove etičnosti, v skladu z načelom minimalnega omejevanja, v skladu z ustreznimi kliničnimi protokoli, ki temeljijo na mednarodnih standardih in zaščitnih ukrepih, in z neodvisnim drugim zdravniškim mnenjem odobren kot ustrezen (28. člen Priporočil REC (2004)10). Glede medicinskega ukrepa uporabe psihotropnih zdravil v vrednostih, ki presegajo največji predpisani odmerek, je zakonska ureditev vprašljiva zato, ker ni razvidno, ali je namen navedene posebne metode zdravljenja npr. zdravljenje pacientov z bistveno višjim pragom tolerance na navedena zdravila, ali pa gre pri navedeni metodi zdravljenja predvsem za izvajanje omejevalnih ukrepov (»kemijska imobilizacija«), ki so namenjeni odpravi oziroma obvladovanju nevarnega vedenja pacienta in bi zato morali biti urejeni v določbi o posebnih varovalnih ukrepih (29. člen ZDZdr). Temeljna zahteva glede uporabe posebnih načinov zdravljenja, ki jih ZDZdr ureja v določbi 9. člena (»posebne metode zdravljenja«), je, da mora biti način njihove uporabe v praksi ustrezno natančno nadziran tudi z vidika etike (28. člen Priporočil REC (2004)10). Navedenega mehanizma nadzora ZDZdr ne zagotavlja. Pravica zahtevati izvedbo upravnega nadzora glede izvedbe posebnih metod zdravljenja (11. odstavek 9. člena) oziroma pravica predlagati njegovo izvedbo v zvezi s posebnimi varovalnimi ukrepi ne zagotavljata pravice do učinkovitega pravnega sredstva in do sodnega varstva. V ZDZdr je vprašljiva tudi odsotnost zakonskih določb glede varovanja ekonomskega interesa pacienta.

108V primerih, kjer se ukrepi prisilne hospitalizacije in zdravljenja uporabljajo na področju kazenskega prava, je treba zagotoviti strožje pogoje za njihovo izrekanje (upoštevati je treba težo storjenih kaznivih dejanj, stopnjo duševne motenosti storilca, stopnjo nevarnosti za ponavljanje kaznivih dejanj) ter višje standarde nadzora (kazenskega) sodišča nad izvajanjem izrečenih ukrepov in zagotavljanja varnosti storilcev in drugih oseb v ustanovi, kjer se izvajajo navedeni ukrepi.