Mateja Končina Peternel, 2002

1Določba 54. člena varuje starševstvo, s tem pa tudi pravico do spoštovanja družinskega življenja staršev in otrok, ki je varovana tudi v 35., 53., 55. in 56. členu. Starševstvo je pravni položaj, ki lahko nastane tudi neodvisno od volje staršev oziroma otroka kot posledica dejstev, vnaprej določenih v zakonu, zaradi interesa skupnosti na varstvu in vzgoji otrok. Posameznik ta pravni položaj pridobi z rojstvom otroka, z zakonito domnevo očetovstva oziroma s pripoznanjem očetovstva s sodno ugotovitvijo očetovstva ali materinstva, in s posvojitvijo. Pravna izraza starševstva sta zlasti roditeljska pravica in pravica staršev do osebnih stikov z otrokom, ki sta podrobneje urejeni v Zakonu o zakonski zvezi in družinskih razmerjih – ZZZDR.

2Roditeljsko pravico podrobneje ureja ZZZDR v 4. členu. Je pravni institut, ki je sestavljen iz več pravnih razmerij. Bistven element vseh teh razmerij je dolžnostno upravičenje. Pri dolžnostnem upravičenju sta dolžnost in pravica tako tesno povezani, da se zlivata v eno in tvorita nedeljivo celoto. Iz razmerja med starši in državo za starše izhaja pravica, da avtonomno skrbijo za vzgojo in varstvo svojega otroka in pravica staršev, da od države zahtevajo pomoč pri vzgoji in varstvu otroka, kadar jim je ta potrebna. Starševska pravica ima korelat v dolžnosti države, da neutemeljeno ne posega v to pravico in v dolžnost države, da staršem pomaga pri vzgoji in varstvu otrok. Iz tega razmerja pa izhaja tudi dolžnost staršev, da preživljajo otroke, skrbijo za njihovo življenje in zdravje (103. člen ZZZDR). Starši pa so tudi dolžni ustrezno skrbeti za vzgojo in varstvo svojih otrok. Zaradi varstva koristi otrok ima država pravico poseči v izvrševanje pravic staršev, če starši ne izvršujejo svojih dolžnosti ali ogrožajo koristi otroka. Ta dolžnost države izhaja iz 53. in 56. člena Ustave, ki določata, da država varuje otroke in da otroci uživajo posebno varstvo in skrb zlasti pred gospodarskim, socialnim, telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem.

3Pravno razmerje med starši in tretjimi osebami je drugačne, “izključevalne” narave. Iz tega razmerja imajo samo starši pravico proti vsem drugim. Protiustavno je vsakršno vmešavanje tretjih v roditeljsko pravico. Proti tretjim osebam je pravica staršev skrbeti za vzgojo in varstvo otroka absolutna. Tako imajo starši na razpolago zahtevke proti motiteljem te pravice: zahtevek na izročitev otroka, opustitveni in odstranitveni zahtevek, imajo pa tudi pravico do kazenskopravnega varstva. Vendar pa učinkuje roditeljska pravica le proti državi in tretjim osebam, ne pa tudi proti drugemu od staršev.

4Razmerje med starši in otroki tako kot razmerje med starši in državo temelji na dolžnostnem upravičenju, le da za razmerje med starši in otroki ni značilna pravica staršev, temveč dolžnosti staršev, katerih korelat so pravice otrok. Vsebina tega razmerja je natančneje predstavljena v komentarju 56. člena.

5Poleg roditeljske pravice je tudi pravica do osebnih stikov z otrokom pravni izraz starševstva, ki je varovano v 54. členu. Po mnenju ESČP iz pravice do spoštovanja družinskega življenja izhaja tudi dolžnost države, da z zakonodajo omogoči družinsko življenje tudi po razvezi oziroma ločitvi staršev, zlasti preko osebnih stikov otrok in staršev. To pravico imajo tako starši do svojih otrok, otroci do svojih staršev, kakor tudi otroci med seboj. Takšno stališče je ESČP zavzelo v primeru Olsson v. Švedska (24. 3. 1988, A 130). V primeru Olsson je oče otrok v pritožbi zatrjeval, da je Švedska, proti kateri je bila pritožba vložena, s tem, ko je tri otroke pritožnika namestila v tri različne in med seboj precej oddaljene rejniške družine, kršila pravico do zasebnega in družinskega življenja otrok, ker med seboj niso mogli vzdrževati osebnih stikov. Pritožnik je navajal, da je država z omejitvijo osebnih stikov staršev z otroki kršila tudi pravico staršev do zasebnega in družinskega življenja. V tem primeru je sodišče odločilo, da je pritožba utemeljena in je bila pravica do zasebnega in družinskega življenja pritožnikov kršena. ESČP pa ne priznava pravice do osebnih stikov le staršem in otroku, temveč vsem osebam, med katerimi obstoji čustvena navezanost, ki je rezultat dolgotrajnejšega tesnejšega razmerja, podobnega družinskemu (primer Boyle v. Združeno kraljestvo, 28. 2. 1994, A 282-B; glej komentar k 53. členu).

6Po ZZZDR ima pravico do osebnih stikov le tisti od staršev, ki ne živi skupaj z otrokom, razen, če sodišče ali center za socialno delo, glede na koristi otroka, ne odločita drugače. Pravice do osebnih stikov drugih oseb z otrokom in pravice do osebnih stikov otroka ZZZDR ne ureja. V skladu s pozitivnim vidikom pravice do spoštovanja družinskega življenja bi bilo, če bi s slovensko pravno ureditvijo sledili smernicam ESČP in bi pravico do osebnih stikov priznali ne le tistemu od staršev, ki ne živi z otrokom, temveč obema od staršev, otroku in tudi osebi, ki ni otrokov roditelj ali posvojitelj, s pogojem, da je določen čas živela z otrokom, zanj skrbela in je na otroka čustveno navezana. Vendar pa bi bilo treba pri tem upoštevati, da se pravna narava pravice staršev do osebnih stikov z otrokom razlikuje od pravne narave pravice do osebnih stikov otroka s starši in od pravne narave vzajemne pravice do osebnih stikov drugih oseb z otrokom. Pravica do osebnih stikov staršev z otrokom je pravni izraz starševstva, ki ima po 54. členu značaj ustavne pravice. Starši otroka imajo pravico do osebnih stikov z otrokom tudi v primeru, ko še nikdar niso živeli skupaj z otrokom in med njimi in otrokom še ni čustvene vezi. Pravica staršev do osebnih stikov z otrokom ima zaradi drugačne pravne narave prednost pred pravico drugih oseb do osebnih stikov z otrokom. Vzajemna pravica drugih oseb z otrokom pa je lahko le pravni izraz pravice do spoštovanja družinskega življenja. Izraz pravice do spoštovanja družinskega življenja pa je lahko le takrat, ko so te osebe pridobile to pravico zato, ker so živele v dolgotrajni življenjski skupnosti z otrokom, ker so se z njim intenzivno družile in so nanj čustveno navezane.

7Pravica do osebnih stikov otroka s starši je pravni izraz njegove pravice, da zanj skrbijo njegovi starši. To pravico otroku izrecno zagotavlja Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah – KOP. KOP (sprejela jo je generalna skupščina ZN 20. novembra 1989) je nekdanja SFRJ ratificirala 18. decembra 1990 (Ur. l. SFRJ, MP 15/90), RS pa se je z Aktom o notifikaciji nasledstva glede konvencij OZN in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, razglasila za članico KOP kot pravna naslednica nekdanje SFRJ (Ur. l. MP 9/92). KOP v 3. odst. 9. člena izrecno določa, da ima otrok, kadar je ločen od enega ali obeh staršev, pravico, da redno vzdržuje osebne stike z njima, razen kadar je to v nasprotju z njegovimi koristmi.

8Ustava v 54. členu določa, da se pravice staršev lahko odvzamejo ali omejijo samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Ukrepe za varstvo otrokovih koristi in pogoje zanje ureja ZZZDR. Tako lahko pristojni organ po ZZZDR odloča o vzgoji in varstvu otrok po razpadu družine, ko se starši ne morejo sporazumeti o tem, o pomembnih vprašanjih glede vzgoje in varstva otroka, če se starši o tem ne morejo sporazumeti, o omejitvi ali prepovedi pravice do osebnih stikov z otrokom, o podaljšanju in odvzemu roditeljske pravice staršev, o odvzemu otroka staršem in o oddaji otroka v zavod. Ukrepe za varstvo koristi otrok urejajo tudi Zakon o izvršbi in zavarovanju – ZIZ (Ur. l. 51/98) in ZPP, ki urejata začasne odredbe, Zakon o nepravdnem postopku – ZNP (Ur. l. SFRJ 30/86), ki ureja podrobneje postopek za odvzem roditeljske pravice in omejitev pravic staršev glede upravljanja z otrokovim premoženjem, ter Zakon o socialnem varstvu – ZSV (Ur. l. 54/92, 41/99 in 26/01), ki vsebuje tudi nekatere postopkovne določbe za odločanje o ukrepih za varstvo koristi otrok, ki so v pristojnosti centrov za socialno delo.

9Pravna intervencija v družinska razmerja je potrebna le v primerih, ko družina ne opravlja v redu svojih nalog ali ko razpade. To pomeni, da je pravica do spoštovanja družinskega življenja kršena takrat, ko država poseže v življenje družin, ki zadovoljivo opravljajo svojo funkcijo. Zato je treba v zakonu natančno opredeliti, v katerih primerih država lahko poseže v izvrševanje roditeljske pravice. Za ukrepanje države morajo biti izpolnjeni trije elementi: neustrezno ravnanje staršev, ogrožanje otrokovih koristi s strani staršev ali tretjih oseb in pomanjkanje odvračanja nevarnosti od otroka s strani staršev. Ugotavljanje ogroženosti otroka predstavlja občutljiv postopek tehtanja pozitivnih in negativnih učinkov ukrepov države. Tako kot je treba spoštovati prednost staršev pri vzgoji otroka, je treba upoštevati tudi prednost staršev pri odvračanju nevarnosti od otroka. Le takrat, ko starši nočejo ali ne morejo odvrniti nevarnosti od otroka, pride v poštev intervencija države.

10Takšno je tudi stališče ESČP, enako pa določa tudi 9. člen KOP. Ta določa, da bo odločitev o ločitvi otroka od staršev, kot ukrepu za varstvo otrokove koristi, neizogibna zlasti v primeru zlorabe ali zanemarjanja otroka s strani staršev ali ko starši živijo ločeno in je potrebno odločiti o otrokovem prebivališču. Glede pravice do osebnih stikov staršev z otrokom pa je ESČP zavzelo stališče, da država lahko poseže v to pravico takrat, ko je to potrebno zaradi varstva otrokovih koristi in takrat, ko otrok sam odklanja osebne stike s starši. Tako stališče je zavzelo sodišče v primeru Hokkanen v. Finska (23. 9. 1994, A 299-A) in Nuutinen v. Finska (27. 6. 2000, Application No. 32842/96).

11V primeru Hokkanen so po smrti matere s soglasjem očeta za vzgojo in varstvo mladoletne deklice skrbeli stari starši po materini strani. Stari starši so očeta nenehno ovirali pri vzdrževanju osebnih stikov z otrokom, zato jih je sodišče kaznovalo z denarno kaznijo. Po določenem času pa so od sodišča zahtevali, naj prepove osebne stike očeta s hčerjo, ker hči stike odklanja. Sodišče je štelo, da je deklica dovolj zrela in je upoštevalo njeno željo ter osebne stike z očetom prepovedalo. Na ESČP se je pritožil oče in v pritožbi navajal, da mu je Finska z odločbo o prepovedi osebnih stikov s hčerko kršila pravico do spoštovanja družinskega življenja in da je postopek odločanja finskih oblasti trajal predolgo, tako da so kršile tudi 6. člen EKČP. ESČP je odločilo, da so finske oblasti res kršile njegovo pravico do družinskega življenja, vendar le v obdobju, ko deklica še ni bila dovolj zrela, da bi izrazila svoje mnenje. V tem obdobju so finske oblasti, po mnenju ESČP, storile premalo za uveljavitev pritožnikove pravice do spoštovanja družinskega življenja. Potem, ko je bila deklica dovolj zrela, da je izrazila svoje nasprotovanje stikom, pa kršitve ni bilo več. Po mnenju ESČP je bila odločitev finskih oblasti, da prepovedo osebne stike, v skladu z 2. odst. 8. člena EKČP, ki določa, da se javna oblast ne sme vmešavati v izvrševanje pravice do spoštovanja družinskega življenja, razen če je to določeno z zakonom in nujno, da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi. V tem primeru so finski pristojni organi osebne stike prepovedali, da bi zavarovali pravice deklice.

12V primeru Nuutinen je ESČP zavzelo stališče, da s prepovedjo osebnih stikov pristojni organi niso kršili očetove pravice do spoštovanja družinskega življenja. Pristojni finski organ je namreč ocenil, da je materin strah za varnost otroka upravičen in je prepoved stikov utemeljena. Sodnik Zupančič pa je podal LM, v katerem je poudaril, da pristojni organi niso niti enkrat opravili razgovora z otrokom, da bi ugotovili, kaj čuti do očeta, temveč so svoje ugotovitve opirali na dejstvo, da stikov med otrokom in očetom nikoli ni bilo. Stike med otrokom in očetom pa je preprečila mati otroka. Torej je prav mati, ki ni spoštovala prvotne odločitve sodišča, da je dolžna omogočiti stike otroka z očetom, tako uveljavila svoje interese. Zato sodnik Zupančič ocenjuje, da si finske oblasti niso zadosti prizadevale, da bi izvršile odločbo o osebnih stikih in so zato kršile pritožnikovo pravico do spoštovanja družinskega življenja.

13O pravici do osebnih stikov je odločalo tudi US. V zadevi OdlUS IV, 22, U-I-53/93, Ur. l. 21/95 je odločilo, da določba 106. člena ZZZDR, po kateri ima pravico do osebnih stikov le tisti od staršev, ki ne živi skupaj z otrokom, ni v neskladju z Ustavo, ker te pravice ne opredeljuje tudi kot pravice otroka. US je zavzelo stališče, da 106. členu ZZZDR ni mogoče očitati, da bi oviral stike z otrokom, temveč – s poudarkom, da mora tudi drugi od staršev stike omogočiti – vzpodbuja starše k osebnim stikom z otrokom. Drugačno stališče sta v odklonilnem LM zavzela sodnika Zupančič in Krivic, ki sta navedla, da je po njunem mnenju veljavna pravna ureditev v nasprotju z Ustavo, ker ne določa tako kot KOP v 9. členu, da je pravica do osebnih stikov tudi pravica otroka, ki ji nasproti stoji dolžnost staršev stike vzdrževati. Zapisala sta, da to nasprotje morda ne bi bilo ustavnopravno relevantno, če bi KOP omenjeno pravico otroka določala neposredno (tako kot npr. nekatere druge njegove pravice izhajajo iz 13. in 16. člena KOP), ker bi se v tem primeru ta otrokova pravica glede na 8. člen Ustave tudi ob pomanjkljivi zakonski ureditvi vendarle lahko neposredno uveljavljala. Ker pa KOP v tej določbi države podpisnice le zavezuje k spoštovanju te pravice otroka, te pravice torej v notranjem pravnem redu ni mogoče neposredno uveljavljati, dokler država ne sprejme zakonodaje, ki bo to pravico priznavala in zagotavljala.

14V 2. odst. 54. člena je posebej poudarjena pravica do enakosti med otroki, rojenimi zunaj zakonske zveze, in tistimi, ki so rojeni v njej, ki gre otrokom že po 14. v povezavi s 16. členom Ustave. Žal popolne enakosti ni mogoče zagotoviti. Tako na primer pri otrokih, ki so rojeni v zakonski zvezi, velja domneva očetovstva – za očeta otroka velja materin mož. Pri otrokih, rojenih v zunajzakonski skupnosti, pa domneve očetovstva ni mogoče postaviti, saj ni mogoče točno določiti trenutka, ko zunajzakonska skupnost nastane. Zato mora oče otroka pripoznati ali pa je treba očetovstvo ugotoviti v pravdnem postopku.