Goran Klemenčič, 2002

50a) US je leta 1997 v odločbi OdlUS VI, 158, U-I-25/95, Ur. l. 5/98 kot protiustavno spoznalo ureditev prikritih preiskovalnih ukrepov (po stari terminologiji: posebnih metod in sredstev) iz ZKP:

51»43. V odločbi OdlUS V, 40, U-I-18/93, Ur. l. 25/96 je US s tem v zvezi še posebej opozorilo, da je zahteva po zakonski določnosti, ki je sicer konstitutiven element sploh vsake pravnosti, toliko bolj poudarjena, kolikor je sporni predmet v kakem sporu višje zastavljen. Glede na to, da predstavlja prisluškovanje kot tako […] skrajen poseg v ustavno pravico do zasebnosti, mora temeljiti na posebno natančni ureditvi z jasnimi in podrobnimi pravili. Ta pravila državljanom zagotavljajo na eni strani predvidljivost ukrepov oziroma situacij, v katerih je poseg mogoče uporabiti, na drugi strani pa učinkovit pravni nadzor ter ustrezna in učinkovita sredstva zoper zlorabo teh ukrepov.

5244. Pri tem je potrebno poudariti, da postavlja Ustava sama v 37. členu osnovne smernice in merila za zahtevano zakonsko ureditev. To so zahteve po sodni odločbi, po omejenem času trajanja posega ter po nujnosti (neogibnosti) takšnega posega za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države.

5345. Dejstvo, da govori Ustava o odločbi sodišča, samo na podlagi katere je poseg v zasebnost dovoljen, pomeni po že zavzetem stališču US, da se zahteva odločanje o posegu s strani sodne (in ne izvršilne!) veje oblasti. Tudi ta določba temelji na načelu pravne države, po katerem mora biti vmešavanje izvršilne oblasti v pravice posameznika podvrženo učinkoviti kontroli, ki naj bi bila zaupana predvsem sodišču. Zahteva po sodni odločbi vključuje tudi jamstva, ki jih zagotavljajo pravica do enakega varstva pravic v postopku pred sodišči (22. člen), pravica do sodnega varstva (23. člen), pravica do pritožbe ali drugega pravnega sredstva (25. člen) ter pravica do pravnih jamstev iz 29. člena.

5446. Poseg, ki lahko traja le določen čas, je mogoče predpisati in uporabiti le za namene kazenskega postopka, za njegovo uvedbo ali za njegov potek, v drugih primerih oziroma drugih postopkih pa samo, kadar to zahteva varnost države.

5547. Z ‘nujnostjo’ posega je v Ustavo izrecno vgrajeno načelo sorazmernosti, ki je tudi sicer priznano kot splošno ustavno načelo, izvedeno iz načela pravne države. Ta od zakonodajalca terja, da pri določitvi pogojev za poseg omogoči presojo, ali je poseg nujen, tako da zaželenega cilja ni mogoče doseči z blažjimi sredstvi. Hkrati zakonodajalcu nalaga dolžnost, da možnost posega v pravico do zasebnosti omeji le na primere, v katerih bi bil tak poseg v razumnem sorazmerju s ciljem, torej s tisto dobrino, ki naj se s posegom zavaruje, in z razumno pričakovanim učinkom tega zavarovanja. Le v primeru, če gre pravici, za katere varstvo se poseg dovoljuje zaradi njenega pomena, absolutna prednost, je lahko dopusten tudi zelo močan poseg v prvo pravico, sicer pa mora biti teža posega v njo v sorazmerju s pomenom varovane druge pravice. Z drugimi besedami, ni a priori dopusten vsak poseg, ki je sicer nujen, če bi se hotela varovana pravica zavarovati v celoti, kadar tudi prva pravica zasluži enako močno varstvo. Pri koliziji takih pravic je treba dopustiti v eno le take posege, ki druge pravice ne bodo zavarovali absolutno, ampak le sorazmerno s prvo (pravici bosta torej vzajemno omejeni druga z drugo).[…]

5667. Ko je US presojalo zakonsko ureditev v luči navedene razlage, ni moglo mimo dejstva, da izhaja iz narave in logike tajnega prisluškovanja nujna posledica, da se ukrep uvede in izvaja, ne da bi posameznik za to vedel. Zato US sodi, da so v takšnem primeru utemeljene tudi omejitve ustavne zahteve po sodni odločbi. Utemeljene so tako tiste omejitve, ki se nanašajo na pravico do pravnega sredstva, kot tudi tiste, ki se nanašajo na pravico do pravnih jamstev iz 29. člena Ustave. Ker pa posameznik nima možnosti, da bi sodeloval, ko se odloča o ukrepu, in takrat uporabil učinkovita pravna sredstva, je seveda toliko bolj potrebno, da se v zakonu čimbolj natančno uredi postopek, po katerem ravnajo pristojni organi in na ta način v čim večji meri vnaprej zagotovi varovanje ustavnih pravic posameznika. Hkrati se že s tem prepreči, da bi pristojni organi pri odločanju o posegu prekoračili meje ustavnega in zakonskega pogoja nujnosti oziroma sorazmernosti. […]

5772. Zlasti pa je pomembno, da sodišče z odredbo določi meje izvrševanja ukrepa, ki ga opravljajo pooblaščeni organi izvršilne veje oblasti. US opozarja, da mora biti v skladu z ustavnim pogojem nujnosti in v okviru zakonskih elementov odredbe izvajanje ukrepa omejeno na čim manjšo možno mero. To velja tako za sodišče, ki ukrep odreja, kot tudi za organe, ki ukrep izvršujejo. […]«

58b) Pritrdilno LM sodnika Zupančiča v isti zadevi:

59»[…] Slovensko US je glede tega šele na čistem začetku ustvarjanja svoje ustavne doktrine in se mora zaradi tega opredeliti predvsem glede enega poglavitnega ustavnega vprašanja. […] Vprašanje pa ne more biti – že zaradi varstva zaupanja v pravo –, ali Ustava varuje le zasebnost kot tako, oziroma ali varuje tudi pričakovanje zasebnosti.

60Jasno je in je skoraj tavtologija, če rečemo, da je namen objektivnega ustavnega varstva zasebnosti, da daje podlago – ker kaj pa je zasebnost drugega kot pričakovanje? – za subjektivno pričakovanje zasebnosti. K bistvu vsake pravice (tudi lastninske in vseh drugih) sodi pravna garancija, da bo na pravni normi utemeljeno pričakovanje tudi udejanjeno. Brez svojega pričakovanja določene pravice je subjekt niti ne more pravno uveljavljati. Obratno pa faktična garancija nekega interesa, če ni na pravu utemeljenega pričakovanja tega upravičenja, lahko figurira le kot dejanska (metajuridična) satisfakcija – ne pa kot zadoščena subjektivna pravica. Če to drži za lastninske situacije, kjer gre za odnos med ljudmi glede stvari, potem to a fortiori velja za situacije, kjer je ustavno varovano pričakovanje človeka glede varstva lastne intimnosti. Ker v policijski državi, katere moč temelji na preganjavici, nihče nikomur nič ne verjame, je jasno, da je brez subjektivnega zanašanja na pravico do zasebnosti [expectation of privacy] objektivno varstvo zasebnosti brez vsakega pomena. V taki situaciji, če si jo sploh lahko predstavljamo, bi ljudje sicer imeli objektivno zagotovljeno zasebnost, subjektivno pa ne bi od nje nič imeli. Tako situacijo si je sicer težko predstavljati, čeprav je morda tranzicija iz policijske države v demokracijo primer, v katerem bi to bilo celo možno.

61Toda situacija, s katero smo soočeni v našem primeru, je prav obratna. Čeprav objektivnega varstva zasebnosti sicer ni, se ljudje subjektivno nanj vendarle zanašajo – izvršilna in sodna veja oblasti (policija in preiskovalni sodnik) pa to subjektivno zaupanje zlorablja. Slednje brez prejšnjega pa seveda sploh ne bi bilo možno! […]«