Boštjan M. Zupančič, 2002

17OdlUS III, 33, U-I-6/93, Ur. l. 23/94. V tej pomembni odločbi iz leta 1994 o ocenjevanju Titove Uredbe o vojaških sodiščih iz leta 1944 je US sprejelo stališče, da: “1. […] Ustava namreč v 2. odst. 28. člena določa, da ‘se dejanja, ki so kazniva, ugotavljajo in kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši’. Iz te določbe izhaja, da morajo sodišča v kazenskem postopku obvezno uporabiti zakon, ki ne velja več, če je za storilca milejši. Pri tem pa seveda ne smejo uporabiti tistih določb sicer milejšega zakona, ki so v nasprotju z veljavnim pravnim redom. […]

1812. V kazenskopravni teoriji je razčiščeno vprašanje o sprejemljivi nomotehnično določni opredelitvi kaznivosti. Pri tem je jasno, da zakonodajalec kot kaznivega ne more opredeljevati nedokazljivega statusa človeka kot po biti opredeljenega hudodelca. Tu se US sicer ne spušča v globjo razlago tega vprašanja. Grobo posplošeno gre za to, da pravna varnost v pravnem sistemu ne trpi takih inkriminacij, ki spričo svoje nedoločnosti in nedokazljivosti ne bi mogle postati predmet osredotočenega dokazovanja in sploh spora med državo in posameznikom v kazenskem postopku.

19Kazensko pravo vztraja ne pri inkriminaciji osebnosti, ampak pri inkriminaciji dejanj, s katerimi osebnost po svoji volji ali s svojo malomarnostjo pušča v zaznavnem svetu dokazljivo konkretno in specifično sled. Samo taki učinki kaznivih dejanj so namreč dejansko lahko v kazenskem postopku predmet določnega dokazovanja. Samo okrog tako opredeljenih dejstev – ne pa abstraktnega in nedoločnega statusa – lahko v kazenskem postopku nastane spor, v katerem imata obe stranki možnost dokazovati krivdo oziroma nedolžnost. […]

20Vse to je nezdružljivo z določbo 1. odst. 28. člena, ki pravi: ‘Nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno.’ Določna opredelitev kaznivega dejanja (lex certa) je eno temeljnih jamstev v kazenskem materialnem pravu in izhaja iz širše formuliranega načela zakonitosti, po katerem ni kaznivega dejanja, če le-to ni bilo poprej z zakonom določeno kot kaznivo (nullum crimen sine lege praevia).

21Primerjalna analiza sodb ustavnih sodišč kaže, da ta razveljavljajo vse premalo določne kazenske zakone, ker za kazensko pravo velja načelo strožje, določnejše in bolj restriktivne razlage, kot je to običaj za nekazenske predpise.

22Problem s statusnimi označbami v kazenskem pravu seveda ni v tem, da ‘vojni zločinci’ ipd. ne bi smeli biti kaznovani. Vendar je načelu določnosti, ki je eno od podnačel načela zakonitosti v kazenskem pravu, zadoščeno šele, ko je splošna statusna opredelitev kaznivega dejanja specifično in koncizno določena s posameznimi objektivnimi in subjektivnimi elementi ravnanja, okoliščin in (včasih) posledic ravnanja, ki statusni opredelitvi dajejo take vrste vsebino, da o njej lahko nastane konkreten spor, ki ima za predmet oprijemljiv in dokazljiv historični dogodek. Vidimo torej, da je problem s statusnimi inkriminacijami podoben problemu nedoločnosti.

23Namen načela zakonitosti in s tem določnosti v kazenskem materialnem pravu (lex certa) je preprečiti samovoljo in arbitrarno uporabo moči državnega kaznovalnega sankcioniranja v situacijah, ki ne bi bile že vnaprej dovolj točno opredeljene.”

24OdlUS IV, 136, Up-40/94 3. 11. 1995. Odklonilno LM sodnika Zupančiča, ki sta se mu pridružila sodnika Šinkovec in Šturm v primeru ponarejanja vrednostnih bonov iz leta 1995: “Načelo zakonitosti, iz katerega v edini določbi, ki zadeva materialno kazensko pravo, izhaja v svojem 28. členu tudi Ustava, ko pravi, da ‘zakon določa’, kaj je kaznivo – ima za svoj v doktrini nesporen namen omejiti to kaznovalno oblast. Kazenskega prava ne potrebuje niti policija, niti tožilstvo, niti ga ne potrebujejo sodišča. Vsi ti eksponenti represivne oblasti države bi svojo funkcijo opravljali laže, če jih v tem ne bi omejevalo prav omenjeno načelo zakonitosti. Kazenski zakon pa potrebuje obdolženec, ki ga pred samovoljnim kaznovanjem lahko zavaruje le stroga razlaga kazenskega zakona. V tem primeru gre prav za to, kako stroga in restriktivna mora biti razlaga kazenskega zakona. Če bi bil namen kazenskega zakona normativno-informativen in bi imel za svoj namen fenomenološko opredeljevati situacije, v katerih naj se država represivno odziva na družbeno nevarno ravnanje obdolženca, potem bi seveda ne bil na mestu restriktivni formalizem. […]

25Zakonodajalec pri kreiranju zakonskih določb, na katere odkazuje blanketna kazenska materialna določba, praviloma nima pred očmi kazenskopravnih posledic takšne norme. Zato je še toliko bolj od kasnejše razlage takšne norme, ki je oblikovana s pomočjo blanketne določbe, odvisno, ali bo v posamičnem primeru spoštovano načelo zakonitosti. […]

26Smisel načela lex certa je v tem, da storilec vnaprej ve, kaj je kaznivo, in se zaveda, da dela nekaj, kar je določeno kot kaznivo dejanje. Samo za takšno kazenskopravno normo je mogoče storilcu očitati, da bi jo moral poznati. Če pa lahko njeno vsebino določimo šele po storitvi dejanja za nazaj (ex post facto), potem taka norma ne ustreza zapovedi iz 1. odst. 28. člena, ki z besedno zvezo ‘še preden je bilo dejanje storjeno’ izrecno prepoveduje t. i. ‘ex post facto inkriminacije’. Prav pri blanketnem sklicevanju na normo izven kazenskega zakona je zelo nevarno, da bo razlaga te norme, ki je praviloma ohlapnejša od tiste v kazenskem zakonu, prišlo do ex post facto subsumpcije obdolženčevega ravnanja pod nekaj, kar zakonodajalec v času, ko je izvenkazenskopravno normo sprejemal, sploh ni imel v mislih. Eden od razlogov za strogo ločenost sodne od zakonodajne oblasti je seveda prav nevarnost, bi bil zakonodajalec, če bi sam presojal aplikabilnost svoje norme v konkretnem primeru, v skušnjavi, da bi na široko razlagal svoj namen. Namen tega, da je sodna oblast neodvisna od zakonodajne, je tudi v tem, da prične abstraktna norma, potem ko je promulgirana, živeti svoje, od zakonodajalca neodvisno življenje. Taka norma pač pravi, kar pravi in je v kazenskem pravu ni mogoče tako zelo širiti s teleološko razlago, da bi zajemala tudi tista ravnanja, ki jih semantično ne zajema. Preširoka teleološka razlaga je potemtakem v nasprotju z določbo 125. člena, ki implicira, da so sodniki pri opravljanju svoje funkcije neodvisni tudi od zakonodajne veje oblasti, čeprav so vezani na zakonodajalčev zakon, toda na tak, kot ga oni razumejo, in ne na tak, kot bi ga zakonodajalec morda imel v mislih, če ne bi bil napravil redakcijske ali kake druge napake v samem zakonu.

27Zahteva, da bodi zakon vnaprejšen in splošen (abstrakten) – torej ne ex post facto in ne lex in privos data! – je ena od temeljnih zahtev pravne države in izhaja konkretneje iz dikcije 87. člena, ki pravi: ‘Pravice in dolžnosti državljanov ter drugih oseb lahko DZ določa samo z zakonom.’ Če bi tema dvema zahtevama ne bilo zadoščeno, bi prišlo do zlitja zakonodajne oblasti s sodno. To bi bilo za pravno varnost v državi skrajno nevarno. Toda, če je sodna oblast v kazenskih stvareh preveč pripravljena smiselno, oportuno, pragmatično, teleološko itd. razlagati zakonodajalčev namen in se oddaljiti od strogega semantičnega pomena take norme, kakršna je, potem taka ‘sodna praksa’ s teleološko razlago natanko tako prevzema zakonodajno funkcijo, kakor iz norme razbira nekaj, kar iz nje ni prima facie razvidno. Tak precedens je potem v bistvu ex post facto lex in privos data. Da to krši celo vrsto ustavnih določb, je še malo v primerjavi s temeljnim protislovjem, v kakršno taka sodna praksa prihaja glede sistemskih pravno-civilizacijskih izhodišč, iz katerih izhaja sama Ustava. Konkretni primer, ki je pred nami, odpira zelo težka pravno-filozofska vprašanja. Ne samo kazensko pravo, ampak pravo sploh, mora namreč izhajati iz predpostavke, da imajo besede, ki jih zakoni in drugi pravni instrumenti uporabljajo, določen, dan in fiksen pomen. Ta domneva pa je lahko filozofsko naivna, če izhaja iz davno preseženega izhodišča, da so besede nosilci intelegibilnih esenc, torej takih pojmovnih bistev, ki so vnaprej, jasno in nespremeljivo dana. Če bi namreč taka dana pojmovna bistva obstajala, bi bila tudi razlika med dobrim in zlim, med pravičnim in nepravičnim, med pravnim in protipravnim, med zakonitim in nezakonitim itd. vnaprej jasna. V tem primeru pa pravo sploh ne bi bilo potrebno. Pravno razreševanje sporov je, nasprotno, potrebno natanko toliko, kolikor omenjene razlike niso vnaprej jasne in zato njihova razlaga predstavlja substanco vseh pravnih sporov. Toda ker so besede kot nosilke pravnih pomenov potemtakem samo deloma semantično določne – zaradi česar pa so potrebna neodvisna sodišča, da jih potem, ko sodijo v konkretnem primeru, razlagajo nepristransko –, se postavlja vprašanje, na kaj navsezadnje nasloniti pomen besed v pravu.”

28OdlUS VII, 195, U-I-247/96, Ur. l. 70/98. US je leta 1998 sprejelo naslednje stališče o skladnosti Zakona o kaznivih dejanjih zoper narod in državo iz leta 1945 s splošnimi pravnimi načeli civiliziranih narodov: “11. Načelo lex certa ali načelo določne opredelitve kaznivega dejanja predstavlja eno temeljnih jamstev v kazenskem pravu in izhaja iz širše formuliranega načela zakonitosti, po katerem ni kaznivega dejanja, če le-to ni bilo poprej z zakonom določeno kot kaznivo (nullum crimen sine lege praevia). Načelo zakonitosti je uveljavljeno kot ena od človekovih pravic tudi v Ustavi. Že v času uveljavitve Zakona o kaznivih dejanjih zoper narod in državo – ZKND pa je bilo to načelo priznano tudi kot eno od splošnih pravnih načel, ki so jih že tedaj priznavali civilizirani narodi. Predlagatelj zatrjuje, da inkriminacije kaznivih dejanj v izpodbijanem zakonu ne izpolnjujejo zahteve načela zakonitosti. …”

2918. Podrobnejši pregled posameznih formulacij iz 3. člena, če bi ga obravnavali izolirano, bi sicer pokazal, da so bile nekatere formulacije dokaj široke in da bi posamezne med njimi morda tudi že lahko prestopile mejo dopustne analogije inter legem v smeri zakonske analogije – na primer določba 3. točke 3. člena ZKND, ki je na koncu določala: “ali kdor stori kako drugo dejanje, ki pomeni vojno zločinstvo”, ali pa določba 5. točke tega člena, ki je na koncu določala “ali s čimerkoli podpira tujo državo”, ali pa določba 14. točke tega člena, ki je določala “kdor na kakršenkoli način podpira osebe”. Vendar pa ni mogoče spregledati, da je bilo treba vsa dejanja, opredeljena v 3. členu ZKND, obravnavati skupaj z določbo 2. člena, na kar napotuje uvodni stavek k 3. členu. Vsa dejanja iz 3. člena so morala torej biti storjena z obarvanim naklepom. V storilčevem naklepu je torej moral obstajati “cilj, da bi se z nasiljem zrušila ali spravila v nevarnost obstoječa družbena ureditev”. Ta namen bi moralo sodišče v vsakem posameznem primeru ugotoviti (z dokaznim postopkom) kot enega od bistvenih zakonskih znakov kaznivih dejanj in to tako pri 2. členu ZKND kakor tudi pri posameznih kaznivih ravnanjih iz 3. člena ZKND.

30OdlUS IX, 58, U-I-213/98, Ur. l. 39/2000. US je odločalo o ustavnosti sankcije prenehanja vozniškega dovoljenja iz Zakona o varnosti cestnega prometa iz leta 1998: “21. Člen 28 določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo storjeno. Ustavna določba zahteva, da je zakon, ki neko ravnanje opredeljuje kot kaznivo, vnaprej določen, jasen in predvidljiv. Smisel te zahteve je v tem, da storilec vnaprej ve, kaj je kaznivo, in se zaveda, da dela nekaj, kar je določeno kot kaznivo ravnanje. Zakon izpolnjuje te zahteve, če je mogoče z ustaljenimi metodami razlage ugotoviti vsebino prepovedanega ravnanja in je na ta način ravnanje organov, ki ga morajo izvajati, determinirano. V kaznovalnem pravu sta prepovedani zakonska in pravna analogija, dopustne pa so metode razlage, ki ostajajo znotraj možnega besednega pomena zakona (npr. gramatikalna, logična in sistematična razlaga). Še posebej v primeru, ko gramatikalna razlaga pripelje do nesmiselnega sklepa, je treba pomen zakona preveriti z drugimi metodami razlage. Tudi v kaznovalnem pravu je namreč pri razlagi treba izhajati iz tega, da je zakon v sebi sklepčna logična celota.”