Barbara Kresal, 2011

1Posebej o tujcih govori še ena ustavna določba: 13. člen določa, da imajo tujci »… v Sloveniji v skladu z mednarodnimi pogodbami vse pravice, zagotovljene s to ustavo in z zakoni, razen tistih, ki jih imajo po ustavi ali po zakonu samo državljani Slovenije«. Večina ustavnih določb uporablja splošne oznake »vsakdo«, »vsakomur«, »vsem« ipd., nekatere ustavne določbe pa se izrecno nanašajo le na državljane (npr. 50. člen – glej tudi komentar k temu členu, in druge). Tujec je oseba, ki nima državljanstva RS; to je lahko državljan druge države ali pa oseba brez državljanstva. Tujci – državljani drugih držav  so lahko državljani drugih držav članic Evropske unije, torej državljani EU (ti imajo poseben položaj, upoštevajoč pravo EU, saj zanje kot eno temeljnih načel velja prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva, ena od temeljnih svoboščin pa je tudi prost pretok oseb znotraj EU), ali pa državljani držav, ki niso članice EU (ti se običajno označujejo kot ‘državljani tretjih držav’).

2Če se določba 13. člena splošno nanaša na vse tujce v Sloveniji, pa se 79. člen nanaša le na določeno skupino tujcev: subjekti pravic, o katerih govori 79. člen, so le v Sloveniji zaposleni tujci in člani njihovih družin. Ta ustavna določba torej pokriva vse tujce, ki so zaposleni v Sloveniji (tako tujce, državljane držav članic EU, kot tudi tujce, državljane tretjih držav, prav tako pa tudi osebe brez državljanstva) in člane njihovih družin. Osrednja navezna okoliščina je zaposlitev tujca v Sloveniji. V teoriji in številnih mednarodnih dokumentih se v tej zvezi govori o delavcih migrantih in njihovih družinah, v slovenskih tekstih se pojavlja tudi izraz delavci –priseljenci in izraz zdomski delavci.

3Določba 79. člena napoveduje, da bo zakon določil posebne pravice za to skupino ljudi. Pomen te ustavne določbe in takšnega urejanja posebnih pravic za delavce migrante in člane njihovih družin je mogoče videti v tem, da Ustava upošteva v praksi ranljiv položaj delavcev migrantov in izraža potrebo, da se z aktivnimi ukrepi (določenimi posebnimi pravicami, namenjenimi le njim) odpravijo ali vsaj zmanjšajo dejanske neenakosti, odpravijo ali vsaj zmanjšajo ovire in olajšajo težave, s katerimi se srečujejo delavci migranti in njihove družine. Pri tem ne gre le za vprašanja, ki se nanašajo na njihovo zaposlitev, temveč predvsem tudi za vprašanja, ki tem delavcem prav zaradi dejstva, da delajo (in živijo) v tuji državi, povzročajo posebne težave, ovire in jih postavljajo v šibkejši, ranljivejši položaj; to so lahko npr. zlasti vprašanja nastanitve, stanovanja, jezika, prihoda v državo in odhoda iz nje, združitve družine, šolanja otrok, izražanja svoje kulturne, etnične, verske identitete, itd. Določba 79. člena torej zahteva zakonsko ureditev nekih posebnih pravic, ki pripadajo tej skupini ljudi (t. i. pozitivni ukrepi, positive measures), ker so zaradi svojega manj ugodnega, šibkejšega, ranljivejšega položaja takšnega posebnega varstva potrebni. Poudariti je treba, da gre na tem področju za široko polje proste presoje zakonodajalca, kaj in kako bo urejal. Opustitev takšnega zakonskega urejanja posebnih pravic za delavce migrante in njihove družine, ki ga zahteva Ustava, pa bi pomenilo protiustavno pravno praznino in kršitev 79. člena. Pri tem mora zakonodajalec upoštevati tudi zavezujoče mednarodnopravne standarde (glej spodaj).

4Kakšen je resnični domet te ustavne določbe, je pravzaprav težko opredeliti, saj se pritožniki in pobudniki oziroma vlagatelji zahtev ne sklicujejo na to ustavno določbo, tako da US še ni imelo možnosti razviti ustavnosodne prakse v zvezi s tem členom (v bazi prakse US je le ena zadeva, ki se sklicuje na 79. člen – sklep Up-108/97 z dne 25. 5. 1999; glej spodaj). Poudariti velja, da se navedena določba ne dotika vprašanja sáme dostopnosti dela in zaposlitev za tujce oziroma vprašanja omejevanja dostopa na trg dela za tujce v Sloveniji, kar je treba presojati v okviru 49. člena o svobodi dela. Navedena določba 79. člena se namreč nanaša na tujce, ki so že zaposleni v Sloveniji, in na člane njihovih družin. Ta določba govori o njihovih posebnih pravicah, določenih z zakonom, vendar pa se v praksi pogosto kot problematično izpostavlja vprašanje njihovega enakega obravnavanja v primerjavi z domačimi delavci in vprašanje dometa prepovedi diskriminacije delavcev migrantov in/ali članov njihovih družin, zato je pomembna navezava teh vprašanj tudi na 14. člen. V tej zvezi se kot osebne okoliščine, na podlagi katerih prihaja do nedopustnega razlikovanja delavcev migrantov in članov njihovih družin izpostavljajo zlasti tudi še npr. narodnost, rasa ali etnično poreklo, barva kože, jezik, pa tudi versko prepričanje. V povezavi z družinskimi člani so pomembne tudi ustavne določbe o posebnem varstvu družine in otrok (zlasti 53. in 56. člen). Pomembne so tudi številne druge ustavne določbe, ki zagotavljajo različne človekove pravice in svoboščine, glede katerih se lahko postavi vprašanje, ali se enako zagotavljajo tudi delavcem migrantom in/ali njihovim družinskim članom.

5Na položaj delavcev migrantov in njihovih družin se navezuje veliko mednarodnih dokumentov, v poštev (neposredno ali posredno) pridejo tudi vsi temeljni mednarodni dokumenti o človekovih pravicah. V nadaljevanju so omenjeni nekateri najpomembnejši mednarodni dokumenti, ki se nanašajo posebej na položaj delavcev migrantov in članov njihovih družin. Posebej na to skupino ljudi se nanaša na univerzalni ravni sprejeta Mednarodna konvencija o varstvu pravic vseh delavcev migrantov in članov njihovih družin iz leta 1990, ki je začela veljati 1. 7. 2003, vendar Slovenije ne zavezuje, saj je ni ratificirala (tako kot npr. tudi nobena druga država članica EU). Konvencija je bila sprejeta z Resolucijo Združenih narodov št. 45/158 z dne 18. 12. 1990 (besedilo na http://www2.ohchr.org/english/law/cmw.htm; 18. december je OZN razglasila za mednarodni dan migrantov). Pomen konvencije je zlasti v celoviti ureditvi vseh najpomembnejših vidikov varstva delavcev migrantov in sodobnem pristopu k urejanju te (aktualne in občutljive) tematike, posebej pa velja izpostaviti, da konvencija ne ureja le pravic »zakonitih« migrantov, temveč tudi t. i. migrantov brez urejenega statusa (irregular migrants), za katere se v zadnjem obdobju pogosto poudarja, da jih je neprimerno poimenovati nezakoniti, ilegalni migranti.

6V okviru Mednarodne organizacije dela (MOD) je treba posebej izpostaviti Konvencijo št. 97 o delavcih migrantih (revidirana), 1949, in Konvencijo št. 143 o delavcih migrantih (dopolnilne določbe), 1975, ki obe zavezujeta Slovenijo. Konvencija določa, da velja načelo enakega obravnavanja za zakonite delavce migrante in za domače delavce v zvezi s pravicami iz delovnega razmerja, glede svobode združevanja in stanovanj, v zvezi s socialno varnostjo z določenimi izjemami, glede davkov, taks in prispevkov, povezanih z zaposlitvijo, in pravnih postopkov v zvezi z vprašanji iz te konvencije. Pomembno je, da načelo enakega obravnavanja delavcev migrantov in domačih delavcev velja ne glede na to, ali je država, katere državljani so delavci migranti, konvencijo ratificirala ali ne, kar pomeni, da konvencija ne temelji na načelu recipročnosti (Končar v Novak et al. (ur), s. 416-436). Konvencija št. 143 vsebinsko dopolnjuje konvencijo št. 97 in je usmerjena tudi na »nezakonite« migracije, povezane z zlorabami, prav tako pa krepi načelo enakega obravnavanja in enakih možnosti delavcev migrantov. Tako npr. 8. člen te konvencije določa, da se delavca, ki je zakonito prebival v državi zaradi zaposlitve, ne more šteti, kot da ima neurejen oziroma nezakonit status samo zato, ker je izgubil zaposlitev, kar samo po sebi tudi ne more pomeniti preklica njegovega dovoljenja za bivanje ali – odvisno od primera – dovoljenja za delo; tak delavec po načelu enakega obravnavanja uživa enake pravice kot domači delavci v zvezi z varstvom zaposlitve, možnostjo alternativne zaposlitve, deli za zaposlitev brezposelnih in prekvalifikacijo.

7V okviru Sveta Evrope je pomembna Evropska socialna listina (spremenjena), ki jo je ratificirala tudi Slovenija in jo zavezuje. Ta v 19. členu določa »pravico zdomskih delavcev in njihovih družin do varstva in pomoči«, pomembne pa so tudi nekatere druge določbe Listine (stališča Evropskega odbora za socialne pravice – EOSP glede tega in drugih členov Listine na http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Digest/DigestIndex_en.asp). Določba 19. člena Listine se nanaša na naslednja področja, pomembna za delavce migrante in njihove družinske člane:

– zagotavljanje ustreznih informacij in preprečevanje zavajajoče propagande,

– odhod, potovanje in sprejem, vključno s potrebnimi zdravstvenimi storitvami in dobrimi higienskimi razmerami med potovanjem,

– sodelovanje socialnih služb med državami odhoda in državami priseljevanja,

– načelo enakega obravnavanja za t. i. zakonite delavce migrante (glede plačila, drugih pogojev zaposlitve in delovnih pogojev, sindikalnega organiziranja in učinkovanja kolektivnih pogodb, glede nastanitve; prav tako na področju davkov in drugih javnih dajatev; glede pravnih postopkov),

– olajševanje združitve družine delavca migranta z dovoljenjem za prebivanje,

– varstvo pred izgonom za t. i. »zakonite« delavce migrante,

– transfer zaslužka in prihrankov,

– razširitev tega varstva na samozaposlene delavce migrante,

– pouk uradnega jezika države sprejemnice za zdomske delavce in njihove družinske člane ter pouk maternega jezika za otroke zdomskih delavcev.

Ob tem velja poudariti, da mora Slovenija v skladu z določbami Aneksa k Listini (tako kot druge države pogodbenice) pravice, ki jih zagotavlja Listina, enako zagotavljati tudi tujcem, ki so državljani drugih držav pogodbenic in zakonito prebivajo ali redno delajo na teritoriju določene države. Tako je za Slovenijo EOSP ugotovil več kršitev Listine prav iz razloga, ker določene pravice ne zagotavlja po načelu enakega obravnavanja tudi tujcem, državljanom drugih držav pogodbenic (npr. glede kontinuiranega poklicnega usposabljanja, čl. 1/4 in čl. 10; preveč restriktivna ureditev zaposlovanja tujcev – čl. 18/1, 3; določene dajatve iz sistema socialne varnosti – čl. 12; določene družinske dajatve v povezavi s pravico družine do socialnega, pravnega in ekonomskega varstva iz 16. čl.; itd. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/CountryFactsheets/Slovenia_en.asp). EOSP ne izključuje možnosti, da bi za določene pravice iz Listine zahteval tudi popolno enako obravnavanje državljanov in tujcev, ne glede na to, iz katere države prihajajo (Sklepi/Conclusions 2004, s. 10). Na zagotavljanje določenih (najpomembnejših) pravic iz Listine tudi migrantom brez urejenega statusa (irregular migrants) in njihovim družinskim članom se nanaša npr. zadeva Fidh proti Franciji (pritožba št. 14/2003, meritorna odločitev dne 8. 9. 2004;

http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Complaints/CC14Merits_en.pdf).

Za položaj delavcev migrantov so pomembni še nekateri drugi dokumenti Sveta Evrope, npr. Evropska konvencija socialne varnosti, Evropski kodeks socialne varnosti (nobena ne zavezuje Slovenije). Že leta 1977 je bila sprejeta tudi Evropska konvencija o statusu delavcev migrantov (24. 11. 1977, CETS št. 093; dostopna na http://conventions.coe.int/), ki je začela veljati leta 1983, vendar Slovenije tudi ta konvencija ne zavezuje. Za položaj in pravice delavcev migrantov in njihovih družin pa je lahko pomembna EKČP, čeprav jim izrecno ne namenja posebnega člena; tako je npr. prav položaj delavcev migrantov spodbudil ESČP k razvoju sodne prakse v zvezi s 1. čl. Protokola št. 1, ki v njegovo polje umešča tudi pravice do socialnih dajatev oziroma pravice iz sistema socialne varnosti (v zadevi Gaygusuz je šlo npr. za turškega državljana, delavca migranta v Avstriji; glej komentar k 50. čl. in drugim).

8Položaj in pravice delavcev migrantov v okviru EU so predmet urejanja v ustanovitvenih pogodbah, vključno z Listino EU o temeljnih pravicah ter v številnih direktivah in uredbah, posebnega pomena za razvoj tega področja pa je od vsega začetka tudi sodna praksa SEU (glej tudi komentar k 50. členu). Temeljni izhodišči sta prost pretok oseb in prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva (znotraj EU), vendar podrobnejša obravnava presega namen tega komentarja (kratek in jasen pregled stanja nudi npr. Sporočilo Komisije Svetu, Evropskemu parlamentu, Evropskemu Ekonomsko-socialnemu odboru in Odboru regij – Ponovna potrditev prostega gibanja delavcev: pravice in pomembne spremembe, Bruselj, 13. 7. 2010, COM(2010) 373 konč.; tudi številna literatura). Opozoriti velja še na novejši direktivi o enakem obravnavanju (Direktiva 2000/43 o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost, UL L 180, 19. 7. 2000, S. 22-26, in Direktiva 2000/78 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu, UL L 303, 2. 12. 2000, s. 16-22) ter pripadajočo prakso SEU.

9Slovenijo zavezuje veliko število bilateralnih sporazumov o socialni varnosti oziroma o socialnem zavarovanju, ki urejajo tudi določene vidike položaja in pravic delavcev migrantov in članov njihovih družin (glej komentar k 50. členu).