Goran Klemenčič, 2011

4V prvi izdaji KURS smo zapisali: »Pravica do komunikacijske zasebnosti v prvi vrsti predstavlja varstvo posameznikovega interesa, da se država ali nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje preko kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oz. posredovanje informacij (na daljavo); kot tudi posameznikovega interesa, da ima nadzor (in svobodo) nad tem, komu, v kakšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo. Predmet varovanja te ustavne določbe je torej svobodna in nenadzorovana komunikacija in s tem varovanje zaupnosti razmerij, v katere pri sporočanju stopa posameznik.« Omenjeno splošno opredelitev, ki je v temelju še vedno pravilna, je danes potrebno razlagati široko ter težišče varovanja tajnosti samega sporočila, posredovanega na daljavo, prenesti na zaupnost komunikacije kot take, kot tudi na sameo dejstvo obstoja komunikacije. Varstvo 37. člena zajema ne samo vsebine posredovanega sporočila, ampak celoten sklop podatkov o prometu in lokacijskih podatkov, povezanih s komunikacijo ter npr. dejstva in okoliščine neuspešnih poskusov vzpostavljanja zvez oziroma komuniciranja. Povedano drugače: varstvo komunikacijske zasebnosti glede na ustaljeno domačo in tujo ustavnosodno prakso ni mogoče zožiti na samo vsebino sporočanja, ampak ista pravica varuje tudi podatke o tem, na kakšen način je komunikacija potekala, kdo jo je vzpostavil, s kom je bila vzpostavljena, od kod je bila vzpostavljena in ali je sploh potekala.

Omenjeno pravico vsebujeta tudi EKČP (8. člen: »7. Vsakdo ima pravico do 2 spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja.«) in Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah – MPDPP (17. člen: »1. Nikomur se ne sme nihče samovoljno ali nezakonito vmešavati v zasebno življenje, v družino, v stanovanje ali dopisovanje in ga tudi ne nezakonito žaliti ali škodovati njegovemu ugledu.«)

5V nasprotju z EKČP, ki splošno varstvo zasebnosti obravnava na enem mestu (ter pri tem izpostavlja nekatere njegove pojavne oblike, kot so spoštovanje družinskega življenja, stanovanja in »dopisovanja«), slovenska Ustava zagotavlja varstvo zasebnosti v več določbah. Pravice zasebnosti in osebnostne pravice človeka, ki se med drugim kažejo tudi v nedotakljivosti posameznikove najožje zasebne sfere – duševnosti, podobe, imena in časti – ureja 35. člen, ki je hkrati tudi določba, ki jamči splošno pravico do zasebnosti. Varstvo zasebnosti v prostoru opredeljuje 36. člen (nedotakljivost stanovanja). Nedotakljivost stanovanja temelji na teritorialni koncepciji zasebnosti, zgodovinsko pogojeni z varovanjem zasebne lastnine, ohranjanjem avtonomije družinskega življenja in s fizičnim ločevanjem javne in zasebne sfere bivanja. Zadnjo in v sodobni družbi izjemno pomembno kategorijo varstva zasebnosti predstavlja varstvo informacijske zasebnosti – 38. člen (varstvo osebnih podatkov). Prav slednje je, zaradi tehničnih zmožnosti shranjevanja nadzorovanih in prestreženih komunikacij, tesno povezano s pravico do komunikacijske zasebnosti. Informacija, pridobljena s posegom v komunikacijsko zasebnost, je namreč praviloma osebni podatek, ki je predmet varstva 38. člena (o 1. točki 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov – ZVOP-1 je osebni podatek »katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen«; po 2. točki 6. člena pa mora biti posameznik določena ali določljiva fizična oseba). Pri tem je potrebno poudariti, da podatki ki se nanašajo na komunikacijo, varovano s 37. členom, uživajo večjo stopnjo varovanja kot drugi osebni podatki, za pridobivanje katerih je potrebna »zgolj« ustrezna zakonska podlaga, test sorazmernosti ali privolitev posameznika; za »komunikacijske osebne podatke«se zahteva sodna odredba, pridobiva pa se jih lahko. če gre za podatke, glede katerih posameznik upravičeno pričakuje zasebnost,  samo, če je to nujno za kazenski postopek ali varnost države. Glej tudi Sklep in sodbo VS, opr. št. II Ips 473/2005 in II Ips 474/2005, 10.10.2007: »… podatki o telefonskih klicih [so] sestavni del komunikacijske zasebnosti in že zato  po URS uživajo večje varstvo kot večina drugih (navadnih, običajnih) osebnih podatkov.«

6Drobljenje splošne pravice do zasebnosti na posamezne kategorije in ločene ustavne člene ne sme zavajati: različne pojavne oblike varstva zasebnosti se kot ustavne pravice razlikujejo, oziroma natančneje: so v novejših ustavnih dokumentih namensko ločene, zgolj zaradi specifičnih pogojev, ki so se razvili za posege vanje. Tako tudi za 37. člen velja temeljna maksima, daje potrebno vsako pravico s področja varstva zasebnosti vedno interpretirati skozi prizmo splošnega in celovitega varstva zasebnosti in osebnostnih pravic ter kompleksnega spektra interesov posameznika, ki jih zasebnost obsega. V nasprotju od mogoče najbolj splošne definicije zasebnosti kot pravice posameznika, »da se ga pusti pri miru« (torej pravice izrazito negativnega statusa, ki druge izključuje), izpostavlja pravica do komunikacijske zasebnosti drugačno (enako pomembno) vrednoto – vzpostavljanje in vzdrževanje stikov z zunanjim svetom. »Pravica do zasebnosti je v veliki meri pomembna vrednota prav zato, ker pospešuje izmenjavo informacij z drugimi ljudmi, ustvarjanje in utrjevanje družbenih vezi in ne zgolj zaradi zagotavljanja neodvisnosti in izolacije od drugih.« (Union Pacific Railway v. Botsford, Vrhovno sodišče ZDA, 141 U.S. 251, l. 1891)

7Obseg zaščite komunikacijske zasebnosti iz 37. člena izhaja iz potrebe po varovanju zaupnosti razmerij, v katere pri sporočanju stopa posameznik, in ne iz določene vrste, statusa ali lastništva uporabljenega občila, komunikacijskega sredstva. Glej npr. sodbo ESČP Halford proti Združenemu kraljestvu (25. 6. 1997, Reports 1997-III). Prav zato je teritorialna ali lastninska koncepcija zasebnosti, ko govorimo o komunikacijski zasebnosti, v večji meri neuporabna. Pisemsko in drugo sporočanje po definiciji ni zaprto med štiri stene zasebnega prostora, predstavlja sporočanje na daljavo ter uporabo komunikacijskih sredstev, na katerih posameznik, ki pošilja ali oddaja sporočilo, praviloma nima lastninske pravice.

8V tem delu je potrebno tudi zapisati, da slovenska Ustava primerjalnopravno zagotavlja eno najvišjih ravni varstva komunikacijske zasebnosti, višjo od večine drugih držav in od mednarodnih dokumentov. Za vsak poseg v komunikacijsko zasebnost namreč zahteva predhodno sodno odločbo, obenem pa je poseg dopusten samo, če je to nujno zaradi kazenskega postopka ali varnosti države, ne pa mogoče kakšnega drugega, četudi legitimnega in sicer ustavno dopustnega cilja.