Franc Testen, 2002

57Drugi odstavek določa edini primer predhodne ali preventivne presoje ustavnosti, to je presoje pred sprejemom oziroma uveljavitvijo akta. Razlog za takšno izjemno ureditev pri mednarodnih pogodbah je razviden sam po sebi: morebiti protiustavnih določb ratificiranih in veljavnih mednarodnih pogodb praviloma ni mogoče odstraniti iz pravnega reda z enostranskim aktom (odločbo US) brez kršitve mednarodno sprejetih obveznosti. Ustava določa, da v postopku predhodne presoje US izda “mnenje”. US je glede pravne narave mnenja izreklo, da med mnenjem in odločbo po učinkih vsebinsko ni razlike. To izhaja tudi iz same ustavne določbe: DZ je vezan na mnenje US (primerjaj to določbo s 3. odst. 1. člena ZUstS: Odločbe US so obvezne).

58Vezanost DZ na mnenje pomeni naslednje. Kadar US izreče mnenje o neskladnosti posamezne določbe mednarodne pogodbe z Ustavo, lahko DZ pogodbo ratificira le s pridržkom – če je to glede na vsebino pogodbe oziroma po določbah Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb dopustno. Če pa pridržek ni dopusten, DZ pogodbe ne sme ratificirati oziroma jo lahko ratificira le, če poprej ustrezno spremeni Ustavo. Če bi DZ sprejel zakon o ratifikaciji v nasprotju z mnenjem US, bi bil tak zakon v materialnem in v formalnem pogledu protiustaven in bi ga US – seveda ne po uradni dolžnosti, ampak na podlagi ustrezne pobude ali zahteve – lahko razveljavilo ali ugotovilo njegovo neskladnost z Ustavo. Če US izreče mnenje, da mednarodna pogodba ni v neskladju z Ustavo, pa je sprejem zakona o ratifikaciji stvar politične odločitve DZ.

59Že Ustava določa, kdo so možni predlagatelji takšne predhodne presoje. Kljub “dekonstitucionalizaciji” določb o pristojnosti in o postopku pred US izhaja iz določbe, da zakon ne bi mogel določiti novih predlagateljev preventivne kontrole: ti so v Ustavi navedeni taksativno. Doslej so predlog za mnenje o skladnosti mednarodne pogodbe z ustavo vložili Vlada in (najmanj) tretjina poslancev, ne pa še Predsednik republike.

60Z dejstvom, da se v postopku predhodne kontrole presoja ustavnost akta, ki še ne velja, so zvezane nekatere posebnosti tega postopka. Presoja je nujno še bolj “abstraktna” kot presoja drugih predpisov, katerih vsebino je lahko do določene mere že izoblikovala njihova uporaba v praksi. Poleg tega predhodne presoje ni mogoče začeti s pobudo, kjer se zahteva pravni interes – ta pa vsaj nakazuje konkretno pravno situacijo, v kateri bi se izpodbijana določba lahko uporabila. Tudi zato je moralo v zvezi z dosedanjimi predlogi US reševati številna specifična procesna vprašanja. Ali mora predlagatelj zatrjevati in utemeljevati protiustavnost posameznih določb mednarodne pogodbe ali pa je lahko v svojem predlogu do tega vprašanja nevtralen. Še več: ali lahko zahteva mnenje predlagatelj, ki zatrjuje in utemeljuje, da mednarodna pogodba ni v neskladju z Ustavo? Nadalje, ali (najmanj) tretjina poslancev lahko po vložitvi predloga razpolaga z njim? Kako vpliva prenehanje mandata posameznih kvalificiranih predlagateljev na vloženi predlog? In, glede na to, da ne gre nujno za pravo izpodbijanje pogodbe, ampak za postopek, ki ima nekatere značilnosti izdaje svetovalnega mnenja, še: kakšen je obseg presoje glede na predmet (vsa izpodbijana mednarodna pogodba ali le določbe, ki jih predlagatelj izrecno navaja) in glede na merilo presoje (ali se izpodbijana pogodba presoja glede na vse ustavne določbe ali samo glede na tiste, ki jih predlagatelj izrecno navaja in utemeljuje)?

61US je v prvem postopku predhodne presoje v zadevi OdlUS VI, 86, Rm-1/97, Ur. l. 40/97 presojalo ustavnost Pridružitvenega sporazuma med RS in EU. Že v tem, prvem primeru, je predlagatelj stal na stališču, da pogodba ni v neskladju z Ustavo. Enako je bilo stališče tridesetih poslancev v zadevi OdlUS X, 78, Rm-1/00, Ur. l. 43/2001, v kateri so zahtevali presojo skladnosti 1. člena Sporazuma med RS in Republiko Hrvaško o obmejnem prometu in sodelovanju. V obeh primerih je US zahtevo obravnavalo meritorno, kljub pomislekom nekaterih sodnikov (glej LM v drugi omenjeni zadevi). Postopek, ki ga sproži udeleženec, ki ustavnosti “izpodbijanega” akta ne nasprotuje, kot “nasprotni” udeleženec pa v postopku sodeluje organ, ki je izpodbijani akt pripravil za ratifikacijo, ne more potekati kot adverzativen postopek. V drugi navedeni zadevi je US zavzelo še stališče, da se vloga, ki jo 160. člen imenuje “predlog” glede procesnih predpostavk, obravnava enako kot zahteva po 24. členu ZUstS: US je nadaljevalo postopek ne glede na iztek mandatne dobe DZ, katerega poslanci so predlog vložili oziroma podpisali. To z drugimi besedami pomeni, da zadostuje, da procesna predpostavka glede upravičenega predlagatelja obstaja v trenutku vložitve predloga, ne pa nujno tudi ves čas postopka pred US. Odprto pa ostaja vprašanje, kdo in na kakšen način lahko v takšnih primerih razpolaga z “zahtevkom” iz takšnega predloga.

62Glede na to, da je namen predhodne kontrole preprečiti, da bi država v trenutku sklenitve mednarodne pogodbe prevzela mednarodno pravno obveznost, ki bi bila v neskladju z Ustavo, in glede na stališče, da US opravi takšen preizkus tudi, če noben od udeležencev ne izrazi dvoma v ustavnost pogodbe, se je že v prvi zadevi (OdlUS VI, 86) postavilo vprašanje, ali US presoja pogodbo v celoti ali samo tiste določbe, na katere je “opozoril” – če jih že ni izpodbijal – predlagatelj. Že v zadevi OdlUS VI, 86 je US navedlo, da glede obsega presoje tudi v teh zadevah velja določba 30. člena ZUstS, po kateri US lahko presodi tudi ustavnost […] drugih določb istega […] predpisa […], katerih presoja ustavnosti […] ni bila predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve. V obeh zadevah se je US omejilo samo na presojo izpodbijanih določb. Še pomembneje pa je, da je v obeh zadevah kot merilo presoje uporabilo samo tiste določbe Ustave, na katere so se vlagatelji predloga izrecno sklicevali. To se je odrazilo tudi v tem, da so ustavne določbe, ki so služile kot merilo presoje, navedene v izreku mnenj […] določbe […] so v neskladju z 2. odst. 68. člena; […] določba […] ni v neskladju z II. razdelkom TUL; […] ni v neskladju z 2. členom). Pri (drugih) presojah predpisov US tudi v ugotovitvenih odločbah praviloma ne navaja v izreku določb Ustave, ki jih je uporabilo kot merilo presoje (določba […] je/ni v neskladju z Ustavo).

63Poleg navedenih – pretežno procesnih posebnosti – je v zvezi z navedenima mnenjema vredno opozoriti še na naslednja stališča, ki imajo splošen pomen:

• V zadevi OdlUS VI, 86 je US med drugim v izreku odgovorilo na vprašanje, kdaj bi mednarodnopravna zaveza nasprotovala Ustavi. Vprašanje je bilo povezano s stališčem Vlade, da določbe sporne mednarodne pogodbe v notranjem pravu Slovenije ne učinkujejo neposredno. US je izreklo, da pristojni državni organ ne sme odobriti mednarodnopravne zaveze RS, ki bi nasprotovala Ustavi. Mednarodnopravna zaveza bi nasprotovala Ustavi, če bi ob uveljavitvi mednarodnega sporazuma v notranjem pravu ustvarila neposredno uporabne pravne norme ali če bi zavezala državo, da sprejme akt notranjega prava, ki bi nasprotoval Ustavi.
• V OdlUS X, 78 je navedlo, da je za razlago mednarodne pogodbe, ki še ni postala del notranjega pravnega reda, uporabilo razlagalne določbe Dunajske konvencije.
• V prvi zadevi je v dveh točkah (II. in VI.) uporabilo interpretativni izrek. Obakrat je ugotovilo, da posamezna določba Pogodbe ni v neskladju z Ustavo, kolikor se šteje oziroma se razlaga […]. O tem, kakšni pomisleki se porajajo pri izbiri te tehnike v postopkih predhodne kontrole, glej pri komentarju 161. člena.