France Arhar, 2002

1Temeljno sporočilo, ki izhaja iz vsebine tega člena, je dejansko »ustavna prepoved – constitutional prohibition«, ki prepoveduje prevzemanje obveznosti (kreditov in poroštev) v breme države, če za slednje ne obstoja veljaven zakonski predpis. Kot je znano, so pravni redi sprejeli načelo, da nihče ne more komu drugemu naprtiti kakšne obveznosti, če se ta sam z njo ne strinja. Z drugimi besedami, pogodbe v breme tretjega (v tem primeru gre za državo), so običajno neveljavne. Gre torej za obrambno pravico države pred posegi, potencionalno gledano, različnih subjektov doma – rezidentov (vlade, posameznih ministrstev, podjetij, posameznikov) kot tudi nerezidentov, in v tujini. Ustavna norma želi torej varovati državo pred nezakonitimi posegi v njeno premoženje, zaradi česar bi bil vsak tovrsten pravni posel, tudi če bi bil sklenjen, ničen ex tunc.

2Čeprav so različne ustavne prepovedi poznane tudi v ustavah drugih držav, pa tovrstno prepoved z identično vsebino težko najdemo v tujih pravnih redih. Kot nam je poznano, je do slednje vsebine prišlo zaradi izkušenj v preteklosti (v bivši jugoslovanski državi), ko so tuji kreditorji ugotavljali, da se raven državnega dolga, ki jim je poznan, bistveno razlikuje od tistega, ki ga je uradno navajala jugoslovanska država. Ugotovljeno razliko naj bi povzročile različne kreditne pogodbe, kot tudi jamstva oziroma poroštva v breme države, ki so jih s tujimi partnerji sklepali različni »jugoslovanski subjekti«. Lahko z gotovostjo poudarimo, da so tovrstni pravni posli v veliki meri pripomogli k znani jugoslovanski dolžniški krizi, ki je imela negativne posledice za celotno ekonomijo in je tudi pripomogla k razpadu jugoslovanske države. Z drugimi besedami, določilo tega člena posredno skrbi tudi za primerno raven državnega dolga, kajti obstoja presumpcija, da bo DZ ob vsakem sprejemanju nove zadolžitve za državo mislil na njeno kreditno sposobnost in zaupanje, ki naj bi ga država nasproti različnim partnerjem doma in v tujini vzdrževala na dolgi rok.

3Ko analiziramo tuje pravne rede, lahko ugotovimo, da je »ustavna skrb« usmerjena predvsem v raven državne zadolžitve in ne v razpravljanje, kdaj je taka zadolžitev zakonita, kot to izhaja iz naše Ustave. V 115. členu nemške ustave je npr. določilo, »ki dovoljuje zadolžitev države le v višini investicijskih izdatkov, oziroma če nastopijo nepredvidene motnje, kot npr. višja sila, ki imajo negativne vplive za celotno gospodarstvo«. Tudi taka ustavna ureditev je bila v Nemčiji že nekajkrat kritizirana (Tietmeyer), predvsem zato, ker govori le o bruto investicijah in ne o naložbah, ki dajejo neto pozitivne učinke na dolgi rok in s tem zmanjšujejo zadolžitev države. Korelacijo med novo zadolžitvijo države in neto investicijami sta v osemdesetih letih prejšnjega stoletja sprejeli Kanada in Velika Britanija (Burdekin/Laney). Drugačen pristop k razreševanju identičnega problema so uporabile ZDA. Leta 1985 je bil sprejet Gramm-Rudman-Hollings-Act, ki je postavil zahtevo glede gornje ravni zadolžitve države na ta način, da mora biti proračunski deficit eliminiran najpozneje v šestih letih. Ker se je razmerje politične moči v Kongresu spremenilo, se je spremenila tudi vsebina omenjenega zakona, predvsem pa meja gornje zadolžitve, zaradi česar so nekateri posamezniki, predvsem iz vrst znanih ekonomistov (Dornbusch), opozorili na potrebo, da se vsebina takega določila iz citiranega zakona inkorporira v ameriško ustavo, ki je navadna kongresna večina ne more spreminjati.

4Ustavne prepovedi (constitutional prohibitions), povezane s kreditnimi in garancijskimi razmerji med državo in predvsem tujimi partnerji, pa zasledimo predvsem v nekaterih ustavah južnoameriških držav. V slednjih primerih je ustavno področje varovanja izključno sodna pristojnost, če med tujim kreditorjem in domačo osebo, ki ni le država, pride do sodnega spora. Z drugimi besedami, spor, ki izhaja iz dolžniškega razmerja med tujim upnikom in domačim dolžnikom, se lahko razreši le pred domačim sodiščem. Vsebina takega določila je poznana tudi kot t. i. “Calvo doktrina”, oziroma “Calvo pogodbena klavzula” (John). Utemeljitelj slednje doktrine je bil Argentinec Calvo leta 1868, v povezavi z intervencijo Francije in Velike Britanije v Argentini, Urugvaju in Mehiki. Njegova ideja oziroma zahteva je bila, da je kreditor že a priori favoriziran partner, zato naj bi bili pogodbeno pravo, pravo dolžnika in enako sodna pristojnost le izjemoma pravo kreditorja, nikdar pa mednarodno pravo. Taka ustavna praksa ima različen tretman predvsem pred ameriškimi in angleškimi sodišči, kadar so slednja soočena z vprašanjem suverene imunitete.

5V zvezi s tem ustavnim členom oziroma njegovo vsebino naj opozorimo, da Ustavni zakon za izvedbo temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti RS ni poznal tovrstne »ustavne prepovedi«, čeprav je v 11. členu opredelil razmerje do državnih dolgov SFRJ. Kljub vsemu pa najdemo več ali manj enako vsebino v 7. členu Zakona o kreditnih poslih s tujino (Ur. l. 1/91), za katerega je znano, da je bil sestavni del »osamosvojitvene zakonodaje v Sloveniji«. Slednja rešitev se nam zdi primernejša, kajti tako po Statutu Mednarodnega denarnega sklada, ki ga je januarja 1993 kot predpogoj za članstvo v njem sprejela tudi naša država, tudi skladno z načeli mednarodnega privatnega prava velja nacionalna devizna, statusna in davčna zakonodaja za ius cogens, kar pomeni, da tovrstna materija ne more biti predmet pogodbene avtonomije. Z drugimi besedami, pogodbena razmerja med rezidenti, kot tudi med slednjimi in nerezidenti, ne morejo oziroma ne smejo poseči v obstoječo prisilno zakonodajo. Če bi se tak poseg kljub vsemu zgodil, bi bilo določilo nično ex tunc. Tako razumevanje vsebine ustavne prepovedi pa tudi ni v nasprotju z razglasitvijo konvertibilnosti slovenskega tolarja za transakcije po tekočem računu plačilne bilance (8. člen Statuta Mednarodnega denarnega sklada) 1. 9. 1995, kot tudi ne s Pogodbo o asociaciji med Slovenijo in Evropsko unijo iz leta 1998. Želimo preprosto poudariti, da kljub procesu globalizacije oziroma izvajanja načela svobode gibanja kapitala, kot tudi z bodočim članstvom Slovenije v Evropski Uniji omejena vsebina ustavne prepovedi ne bo sporna.

6Končno naj opozorimo še na pomen kredita oziroma poroštva iz omenjenega člena. Kreditno zavezo moramo interpretirati najširše, kot vsako oziroma kakršnokoli zavezo za državo, tisto, ki je opredeljena v domači zakonodaji, kot npr. v ZOR (posojilo – 557. člen, kreditna pogodba – 1065. člen, prevzem dolga – 446. člen) ali tisto, ki je kot nov produkt na mednarodnem trgu kapitala. Sofisticirani mednarodni trgi kapitala poznajo danes s pomočjo sekuritizacije vrsto novih finančnih produktov, med katerimi so mnogi zelo rizični, zato je potrebno njihovo vsebino ocenjevati od primera do primera, z vsemi pravnimi posledicami predvsem za zavezano stranko – državo. Še posebej moramo biti pozorni pri opredeljevanju različnih vrednostnih papirjev, kajti predvsem anglosaksonska praksa oblikuje vedno nove in nove. Enako opozorilo velja za interpretacijo poroštva, za katerega vemo iz civilnega prava, da je akcesorna zaveza, odvisna od glavnega posla. Tudi tu mora biti poroštvo kot »soznačnica« za katerokoli jamstvo (garancijo kot abstraktno zavezo, neodvisno od temeljnega posla, ki se izpolni na prvi poziv, brez pravice kakršnegakoli ugovora; menični aval, hipoteko ali celo zastavo na premičnih stvareh). Ker gre pri vseh vrstah jamstev za potencialno obveznost (če prvi dolžnik ne izpolni), moramo sprejeti najširšo interpretacijo: »kadar je s poroštvom potencialno ogroženo katerokoli državno premoženje”.

7Moderna poslovna praksa pa pozna ob vse večji koncentraciji kapitala in še posebej v primeru povezanih podjetij tudi t. i. netipična kreditna zavarovanja, predvsem v obliki »patronatskih izjav« (Gerth). Slednje predstavljajo izjavo npr. podjetja matere, »da v vsakem trenutku stoji za svojo hčerjo«, kar slednji omogoča, če ima mati potrebno kredibilnost oziroma reputacijo, da najame kredit ali se na kapitalskem trgu drugače zadolži. Tovrstne izjave so predvsem moralnega pomena in niso iztožljive, vendar imajo v poslovnem svetu enako težo kot ostale že citirane »poroštvene oblike«, kajti pogodbeni partner vedno stavi na reputacijo »patrona« in njegovo dobro ime, kajti zaveda se, da prav iz tega zornega kota slednji ne bo dopustil, da bi se njegovo ime onečastilo; če dolga ne bo poravnal dolžnik, ga bo poravnal »patron«. Sankcija v obliki »črne liste« neposlovnih partnerjev je običajno pri resnih pogodbenikih močnejše orožje kot dolgi sodni ali arbitražni postopki. Povedano bi po našem prepričanju moralo veljati tudi v primeru države, kajti država kot pogodbeni subjekt velja običajno za nerizičnega partnerja, oziroma kot pravimo: pri državi ni kreditnega rizika. Iz tega zornega kota mora biti previdnost pri tovrstnih izjavah še večja, zanje mora veljati enak postopek, kot ga zahteva določilo 149. člena.