Ivan Bele, 2011

1Upravičeno se sme trditi, da je v določbi iz tega člena pomen načela zakonitosti, kakršen se je izoblikoval v razvoju modernega kazenskega prava, izražen z vrhunsko dognanostjo. Ob oziranju v zgodovino tega prava na evropskem kontinentu se lahko podvomi o trdnosti sklepanj, da bi to načelo imelo svojo zasnovo že v Magni Charti Libertatum 1215, s katero se je v točki 39 svobodnjakom tudi zagotavljalo, da se bo proti njim lahko ukrepalo le »po zakoniti sodbi njemu enakovrednih mož ali po pravu dežele«. V času nastajanja anglosaškega precedenčnega kazenskega prava pač ni bilo mogoče pričakovati dajanja nekih jamstev materialnopravne narave, zato se omenjena določba iz zgodovinskega dokumenta lahko šteje kvečjemu za zametek pravic iz 29. člena: pravna jamstva v kazenskem postopku. Za pravno jamstvo, kakor izhaja iz današnjega pomena načela zakonitosti, so bili potrebni pogoji ustvarjeni šele dosti pozneje (po izumu tiska, razširitvi prosvetljenosti, spremenjenih razmerjih med oblastjo in podaniki, spremenjeni strukturi oblasti idr.). Pravno jamstvo o vprašanjih, kdo, zakaj in kako se kaznuje, se na konstitucionalni ravni prvič vzpostavlja šele z Deklaracijo pravic človeka in državljana iz leta 1789, ki v 8. členu na novo razglaša: »Zakon sme predpisovati samo strogo in očitno nujno kazni, kaznovati pa je mogoče samo na podlagi zakona, ki je bil sprejet in proglašen pred kaznivim dejanjem ter zakonito uporabljen.« Zgodovinsko ozadje tega dokumenta kaže, da je bilo načelo zakonitosti v kazenskem pravu sprejeto kot odziv zoper arbitrarnost, nepravičnost in nehumanost običajnega sodnega prava (po F. Ks. Jellenzu: monstruma). Jamstvo se sedaj spremeni v pravico zato, ker ne gre več zgolj samo za obljubo, ampak za opredmeteno jamčenje z zakonom, ki mora biti po 6. členu istega dokumenta »enak za vse, pa naj varuje ali kaznuje« (po prevodu A. Pereniča). S tako opredelitvijo načelo zakonitosti v kazenskem pravu postaja od tedaj dalje obvezna vsebina ustav v državah kontinentalne Evrope in pozneje tudi mednarodnih dokumentov, hkrati pa se tudi uresničuje s sprejemanjem kazenskih zakonov oziroma zakonikov, v katerih se sistematično združi vse pozitivno kazensko pravo. Posebna pozornost se temu načelu posveča v državah, ki se opredeljujejo kot pravne države, kjer se samo spoštovanje tega načela upošteva kot eno izmed pomembnih meril za potrjevanje vladavine prava. Res pa je, da je bila v preteklosti pravna država večkrat poteptana in takrat je redno prišlo tudi do različnih odstopanj od načela zakonitosti. Opredelitev načela zakonitosti v prvem odstavku tega člena velja za vrhunsko normativno dognano zato, ker ob natančnem povzetju vseh znanih razsežnosti načela zakonitosti dovolj določno izključuje tudi možna odstopanja od tega načela.

2Načelo zakonitosti je treba razumeti tako, da se z njim na podlagi zakona zagotavlja enako kaznovanje tako v primeru, ko je nekdo obdolžen kaznivega dejanja ali ko je nekdo zaradi njega oškodovan. Ustava ne dovoljuje nobenih odstopanj od zahteve, da mora biti kaznivo dejanje določeno z zakonom (US prej omenjeno odločbo Uredbe o vojaških sodiščih, ki jo je izdal vrhovni štab NOV in POJ 1944. leta, ni razglasilo za protiustavni akt, čeprav je predvidevala kaznovanje in ni imela pravnih lastnosti zakona, ker je pač ta akt prenehal veljati še pred sprejetjem Ustave, vendar pa je dovolilo njeno uporabo v obnovah postopkov v tem pomenu, da se šteje kot pravo, ki je veljalo ob storitvi, kolikor je to bilo v skladu z načeli civiliziranih narodov). V tem pogledu se določba tega člena Ustave razlikuje od prvega odstavka 7. člena EKČP in prvega odstavka 8. člena MPDPP, pri katerih zadošča, da je dejanje ob storitvi bilo določeno oziroma je pomenilo kaznivo dejanje v domačem ali mednarodnem pravu. Ni nobenih razlogov za sklepanje, da je mednarodna opredelitev načela zakonitosti hotela kakorkoli zmanjšati pomen opredelitve v ustavah evropskih kontinentalnih držav, ampak je prej treba pomisliti na to, da je bilo za širšo raven načela najbolj pomembno zagotoviti, da načelo lahko pridobi svoj pravni pomen jamstva tudi tamkaj, kjer niso izpolnjeni enaki pogoji, kot se pričakuje v pravnih državah (na primer v nastajajočih državah, kjer še ni parlamenta, pa suverenostne pravice, vključno z zakonodajo, izvršuje vojaško poveljstvo, ali pa v ureditvah, kjer je kazensko pravo urejeno v verskih knjigah ali pa so kazniva dejanja še vedno določena s sodnimi precedensi ipd.).

3Zagotovo je danes pri ustavnih presojah o skladnosti izrečenih sodb z načelom zakonitosti osrednji problem v tem, ali je dejanje, določeno v zakonu, sploh lahko kaznivo dejanje. Zanimivo je, da oba prej navedena mednarodna dokumenta navajata kot podlago za kaznovanje za storitev ali opustitev, kar pa še odločneje izključuje vsako možnost, da bi bila kazen lahko predpisana ali izrečena človeku zgolj zaradi njegovega posebnega dejanskega (na primer bolezen, karakterne lastnosti ipd.) ali pravnega statusa (n. pr. posedovanje stvari, opravljanje funkcij, članstvo ipd.). S tega vidika po slovenskem pravu ne more biti dovoljeno samostojno izrekanje tako imenovanih varnostnih ukrepov, ki je v tem, da se obdolžencu ne izreka kazni zaradi storjenega dejanja, ampak zaradi njegove osebne nevarnosti (iz tega razloga je bila določba 64. člena KZ o obveznem psihiatričnem zdravljenju in varstvu v zdravstvenem zavodu v KZ-1 črtana). Kot določeno se dejanje šteje takrat, ko ga na podlagi njegovega opisa jasno prepoznamo od dovoljenih dejanj. V sodobnem kazenskem pravu se določenost kaznivega dejanja v zakonu mora presojati ne zgolj po znakih kaznivega dejanja, ampak tudi po širšem normativnem instrumentariju uporabljene kazenske zakonodaje (med drugim je treba predvsem upoštevati umestitev v poglavje kaznivih dejanj, imenovano po varovani vrednoti, naslov oziroma marginalno obliko pri posameznem kaznivem dejanju, povezanost z določbami splošnega dela itd.). Določenost (lex certa) se mora stopnjevati v natančnost (lex stricta) pri medsebojnem razlikovanju med kaznivimi dejanji, ki predvideva drugačno kaznovanje, saj nejasnosti v tem pogledu lahko pripeljejo do neenakega ali celo arbitrarnega kaznovanja. Vendar pa zahteva po določenosti ne pomeni, da bi zakonski opis moral vsebovati opis konkretnega dogodka. Tak zakon bi lahko deloval le kot precedens, na podlagi katerega bi veljal enako za druge le ob dopustnosti analogije. Tudi kazenski zakon mora ohraniti lastnost zakonov, da s pomočjo splošnega izražanja omogoča natančno razmejitev pri konkretnih dejanjih o njihovem pravnem pomenu. Načelo zakonitosti iz deklaracije pravic človeka in državljana iz leta 1789 je bilo po 15. členu Montagnarske deklaracije leta 1793 dopolnjeno še z geslom, da morajo biti kazni sorazmerne z dejanjem. Prav tej dopolnitvi se sme pripisati, da je vplivala na kodifikacijo kazenskega prava, to je na združitev kazenskopravnih določb v enem zakonu. Začetek sorazmernosti je videti že v tem, da je za vsako dejanje treba posebej predpisati kazen, sorazmerje pa se ustvari s tem, da se dejanja med seboj primerjajo po teži in temu ustrezno tudi razlikujejo po predpisanih kaznih. Sekundarno ustvarjanje sorazmerja pa je prepuščeno sodišču, ki izreka kazni za dejanja po isti določbi različnim storilcem; takrat mora ob objektivni teži dejanj upoštevati tudi razlike v subjektivnih okoliščinah, obseženih s krivdo (glej komentar k 27. členu). Zanimivo je, da je načelo zakonitosti v temeljnih mednarodnih dokumentih (sedmi odstavek 12. člena SDČP 1948, 7. člen EKČP 1950 in 15. člen MDPP 1966) zapisano brez zahteve po sorazmernosti oziroma se v njih celo predvideva, da je kazen lahko predpisana v drugem aktu kot kaznivo dejanje, zahteva se le, da ne sme biti izrečena strožja kazen od tiste, ki bi se lahko izrekla v času storitve kaznivega dejanja. Tako stališče je razumljivo, če se upošteva, da se dokumenti nanašajo tudi na uporabo kazenskega prava pred mednarodnimi tribunali in tudi na sojenje pred nacionalnimi sodišči nastajajočih držav, ki še nimajo svojih kazenskih kodeksov (FLRJ je n. pr.  po drugi svetovni vojni do leta 1951 imela kazniva dejanja določena v zakonih s posameznih področij, kazni pa nato v posebnem zakonu). Ponovno se je zahteva po sorazmernosti poudarila ob predpisovanju načela zakonitosti v Pogodbi o ustavi za Evropo 2005, kjer je v tretjem odstavku 109. člena pri šestem naslovu prvega dela določeno, da kazen ne sme biti nesorazmerna s kaznivim dejanjem. V tem členu Ustave je potreba po sorazmernosti dovolj upoštevana že z navedbo v besedilu prvega odstavka, da mora biti dejanje, preden je bilo storjeno, v zakonu določeno kot kaznivo in zanj tudi predpisana kazen. Kazenskopravna teorija se nagiba k temu, da je dejanje dokončno določeno kot kaznivo, ko je v zakonu zanj predpisana kazen, kar pomeni, da jamstvo, izhajajoče iz načela zakonitosti, obsega tako samo določeno dejanje skupaj s predpisano kaznijo. S tem, ko se predpisujejo kazni posebej za vsako kaznivo dejanje, postanejo nekakšen navzven razviden ponderator kaznivih dejanj, prav to pa je tudi zajeto v misli, da morajo biti kazni sorazmerne. Seveda pa zahteva po sorazmernosti samo še potrjuje razlage načela zakonitosti v tej smeri, da je kaznovanje dovoljeno samo za dejanje oziroma za storitev ali opustitev. Vsi dosedanji poskusi, da bi se kaznovalo storilce zaradi nevarnosti ali drugih osebnih okoliščin, so se zdaj izkazale kot goli subjektivizem, ki se prej ali slej konča z arbitrarnostjo in odpiranjem vrat nehumanosti, to pa pomeni, da odstopanje od kaznovanja za dejanje v bistvu negira celovit pomen načela zakonitosti kot človekove pravice in svoboščine.

4Kot eno bistvenih razsežnosti načela zakonitosti se šteje garancija, da se dovoljuje kaznovanje za dejanje, ki je bilo po storitvi v zakonu določeno kot kaznivo dejanje. Naj gre še za tako hudo zlo, kaznovanje zanj ex post facto pravno ne more biti dovoljeno, ker to presega razsežnosti pravnosti. V tem sta si vedno bila edina tako zakonodajalec kot tudi naslovljenec prava, ki je kaznovanje sprejel kot pravno upravičeno le za dejanje, za katero je bil prej obveščen, da je kaznivo. Če prepovedi retroaktivne veljave ne bi bilo, bi načelo zakonitosti izgubilo svojo jamstveno lastnost, ljudje bi  preprosto prenehali biti subjekti prava in bi s tem postali goli objekt odtujene oblasti. Država, ki ne spoštuje prepovedi retroaktivne veljave kazenskega prava, izgubi atribut pravne in demokratične države. Splošna prepoved retroaktivne veljave, ki sicer po določbi prvega odstavka 155. člena Ustave velja za vse zakone, druge predpise in splošne akte, se na zakon, ki določa kazniva dejanja in predpisuje kazni zanje, ne nanaša, ker ga je glede urejanja vprašanja retroaktivnosti po sami Ustavi treba šteti za lex specialis. Še posebej za ta zakon ne pride v poštev izjemno dovoljena retroaktivna veljava posameznih določb zakonov iz drugega odstavka 155. člena. Iz drugega odstavka 28. člena se vidi, da se kazenski zakon, ki je veljal ob storitvi dejanja, upošteva kot podlaga za kaznovanje tudi še potem, ko ne velja več, kar pa izjemoma ne pride v poštev, če je novi zakon za storilca milejši. Določba drugega odstavka tega člena ni bila zapisana zaradi večje popustljivosti do preteklih dejanj, ampak zaradi spoznanja, da bi ob sočasnem sojenju za isto dejanje bili tisti, ki so ga storili po uveljavitvi novega zakona, privilegirani v primerjavi s tistimi, ki so ga storili še v času veljave prejšnjega zakona. Kot milejši novi zakon, ki se izjemoma v posamičnem primeru uporabi zoper storilca po določbi drugega odstavka tega člena, je tisti, ki a) dejanja ne določa več kot kaznivo dejanje ali b) dovoljuje izrekanje blažje kazni oziroma kazenske sankcije. Ponovno je treba poudariti, da pride to v poštev samo, če je novi zakon milejši, če pa je enako strog, do te spremembe ne pride. Po splošni praksi se šteje, da se v vseh takih primerih mora presojati kot milejši celovit zakon v primerjavi s celovitim prejšnjim zakonom. Nikakor torej ni dovoljeno, da bi v isti zadevi delno uporabili prejšnji in delno novi zakon, ker Ustava takšne sočasne uporabe dveh zakonov ne predvideva.

5Ustava je po mednarodnih dokumentih povzela in še nadgradila načelo zakonitosti v vseh razsežnostih. Iz teh dokumentov pa ni bila posebej povzeta določba, po kateri bi se smela lex praevia pod določenimi pogoji spregledati. Tako je v drugem odstavku 7. člena EKČP določeno: »Ta člen ne prejudicira sojenja in kaznovanja oseb za storitev ali opustitev, ki je bila v času, ko je bila storjena, kazniva v skladu s splošnimi pravnimi načeli, ki jih priznavajo civilizirani narodi.« Natančneje povedano, taka določba, ki jo najdemo tudi v drugih mednarodnih dokumentih, ne izključuje popolnoma zahteve po lex praevia, ampak jo dopušča samo pod nižjimi standardi določanja kaznivega dejanja v pravu. Gre za primere, ko je samo kaznivo dejanje v mednarodnem pravu že bilo določeno, vendar pa v notranje pravo države, v kateri je bilo storjeno, še ni bilo prevzeto. Take določbe v Ustavi ni, s tem pa ni rečeno, da je v slovenskem kazenskem pravu popolnoma ignorirana. V kazenskem zakoniku, ki je veljal na ozemlju Slovenije, je namreč med posebnimi pogoji za uporabo domačega kazenskega zakona za dejanja, storjena v tujini, dovoljeno spregledati zahtevo po obstoju identične norme v državi, kjer je bilo kaznivo dejanje izvršeno, če je dejanje takrat, ko je bilo storjeno, veljalo za kaznivo dejanje po splošnih načelih, ki jih priznava mednarodna skupnost (peti odstavek 14. člena KZ-1, peti odstavek 124. člena KZ, četrti odstavek 108. člena KZ SFRJ). Kazenski zakon seveda s takimi omejitvami v eksternih zadevah prav z ničimer ne prizadene veljave načela zakonitosti po tem členu Ustave, bi se pa to zagotovo zgodilo, če bi se enake določbe uporabile tudi za sojenje v čistih internih zadevah v tem pomenu, da bi se za dejanja iz preteklosti, ko še ni bilo niti te Ustave niti na njeni podlagi sprejetih zakonov, ocenjevala kot kazniva na podlagi takrat veljavnih načel civiliziranih narodov oziroma mednarodne skupnosti. Tudi v primeru, ko bi se na obstoj kaznivega dejanja po širših splošnih načelih skliceval zakon, bi to pomenilo določanje kaznivega dejanja v nasprotju z zahtevami oziroma prepovedmi iz načela zakonitosti. Odstopanja od načela zakonitosti v tem pogledu bi lahko za interne historične zadeve dala le Ustava, ki bi tukaj izjemoma morala prevzeti nase določitev, za katera dejanja in od kdaj se brez zakona na podlagi takrat veljavnih načel sme šteti, da so že po pravu veljala za kazniva dejanja, upoštevajoč pri tem tudi možnosti, da so lahko poznejši zakoni milejši.