Sebastian Nerad, 2011

80Pred spremembami in dopolnitvami ZRLI iz leta 2006 (ko je zakonodaja še predvidevala poleg naknadnega tudi predhodni zakonodajni referendum) je bilo US pristojno, da na zahtevo DZ presodi, (1) ali je vsebina zahteve za razpis referenduma v nasprotju z ustavo (predhodni referendum) oziroma (2), ali bi z odložitvijo sprejetja ali uveljavitve zakona ali zaradi zavrnitve zakona lahko nastale protiustavne posledice (naknadni referendum).

81Glede pristojnosti za presojo zahteve za razpis predhodnega referenduma je US v zadevi OdlUS XII, 45, U-II-2/03, Ur. l. 52/03 sprejelo stališče, da se pri predhodni kontroli referendumskega vprašanja »ne more spuščati v vprašanje ustavnosti predlagane zakonske ureditve v celoti. Omejiti se mora na vsebino referendumskega vprašanja in na razloge, ki jih je v svoji zahtevi navedel DZ. […] [Pristojnost] US po 16. členu ZRLI [je treba] razumeti tako, da lahko izda negativno mnenje samo v primeru, ko je referendumsko vprašanje očitno v nasprotju z Ustavo. Za tak primer bi šlo, če bi iz referendumskega vprašanja izhajalo, da bi se volivci izjavljali o vprašanju, katerega ureditev bi bila sama po sebi v nasprotju z Ustavo (npr. o uvedbi smrtne kazni, odvzemu kakšne ustavne pravice določeni kategoriji oseb itd.). V primeru, ko referendumsko vprašanje samo po sebi ni v nasprotju z Ustavo, vprašanje skladnosti predvidene zakonske rešitve z Ustavo pa se zastavlja z vidika sorazmerja med več ustavno zavarovanimi pravicami oziroma dobrinami, tako da mora US odgovoriti na vprašanje, kateri od njih je treba dati večjo težo, pa je treba dati prednost pravici volivcev do neposrednega odločanja na referendumu. [Odločitev] US pa ne prejudicira morebitne poznejše presoje ustavnosti sprejete zakonske ureditve, s katero bo zakonodajalec uzakonil odločitev, sprejeto na referendumu, s stališča morebitnih drugih vidikov, ki jih DZ v svoji zahtevi ni izpostavil in ki jih US zato ni moglo upoštevati.«  Podobno tudi v zadevi OdlUS XIII, 12, U-II-1/04, Ur. l. 25/04.

82Glede vprašanja, kako konkretno morajo biti izkazane protiustavne posledice, ki bi sicer nastale z odložitvijo sprejetja ali z zavrnitvijo zakona na referendumu, je US v zadevi OdlUS XV, 17, U-II-1/06, Ur. l. 28/06 sprejelo stališče, da v tem postopku US ni treba ugotoviti »več od tega, da zatrjevane protiustavne posledice lahko nastanejo«. US je prepoved referenduma utemeljilo s tem, da zadostuje že sama možnost, da bi (lahko) nastale protiustavne posledice. Odločbo je v ločenem mnenju ostro kritiziral sodnik Ribičič, ki je menil, da bi za prepoved referenduma DZ moral izkazati, »da v primeru neugodnega referendumskega izida obstaja visoka stopnja verjetnosti, če že ne zanesljivosti, da bo prišlo do resnih protiustavnih posledic, takšnih, ki jih parlamentarna večina na sistemski način ne bi mogla učinkovito preprečiti.«

83Po spremembi ZRLI leta 2006 (Ur. l. 139/06), ki je ukinila predhodni referendum in obdržala samo naknadni zakonodajni referendum, je US pristojno le, da na zahtevo DZ presodi, ali bi z odložitvijo uveljavitve ali zaradi zavrnitve zakona lahko nastale protiustavne posledice (21. člen ZRLI). Obseg svoje pristojnosti je US natančneje razložilo v zadevah U-II-1/09, Ur. l. 35/09 in U-II-2/09, Ur. l. 91/09. V prvi zadevi je US svojo pristojnost omejilo na primerjavo ustavnosti veljavnega in novega (sprejetega, a še ne veljavnega) zakona: »Če US ugotovi, da veljavna zakonska ureditev ni v neskladju z Ustavo, potem morebitna zavrnitev sprememb te zakonske ureditve na referendumu v nobenem primeru ne more pomeniti nastanka protiustavnih posledic. Če je veljavna zakonska ureditev protiustavna in želi zakonodajalec s sprejetim zakonom to protiustavnost odpraviti, je nastanek protiustavnih posledic zaradi zavrnitve zakona odvisen od tega, ali je sprejeti zakon skladen z Ustavo. Če bi bil zakon, s katerim bi želel DZ odpraviti morebitne obstoječe protiustavnosti, tudi sam v neskladju z Ustavo, potem ni mogoče ugotoviti, da bi z njegovo zavrnitvijo na referendumu že same po sebi nastale protiustavne posledice. Če pa bi sprejeti zakon na ustavnoskladen način odpravljal obstoječe protiustavnosti, bi z njegovo zavrnitvijo neustavnost obstajala še naprej in je morebiti niti v roku enega leta (25. člen ZRLI) ne bi bilo mogoče odpraviti. V tem primeru bi bilo mogoče ugotoviti nastanek protiustavnih posledic, [če bi te zanesljivo nastale zaradi zavrnitve zakona na referendumu] (drugi del stavka je US dodalo v zadevi U-II-2/09 – op. a.). Namen prvega odstavka 21. člena ZRLI je torej, da se z odločitvijo US prepreči, da bi volivci na referendumu lahko sprejeli odločitev, ki bi onemogočila [ustavnoskladno] odpravo protiustavne zakonske ureditve.«

84V zadevi U-II-2/09, Ur. l. 91/09 je US svoje stališče nadgradilo z dvema pomembnima razmislekoma. Najprej je sprejelo stališče, da določbe 21. člena ZRLI »ni mogoče razlagati tako, da bi zakonodajalcu omogočala zlorabo oziroma izigravanje njegove pristojnosti, ki bi izničilo pravico do referenduma. Za tak primer bi lahko šlo, če bi bilo razvidno, da je zakonodajalec v zakonsko ureditev, s katero bi sicer želel odpraviti neko protiustavnost, vključil tudi ureditev drugih vprašanj, ki z ugotovljeno protiustavnostjo niso v neposredni zvezi, z namenom, da se o teh vprašanjih ne bi moglo odločati na referendumu. Zlorabe zakonodajne pristojnosti oziroma njenega izigravanja US ne bi dopustilo.« Še pomembneje pa je stališče US, da je treba tudi v primeru, če nov zakon ustavnoskladno odpravlja obstoječe protiustavnosti, opraviti tehtanje prizadetih ustavnih dobrin – pravice do referenduma na eni strani in drugih pravic oziroma dobrin, ki so prizadete zaradi protiustavnosti obstoječe ureditve, na drugi strani. S prvim odstavkom 21. člena ZRLI je torej US zaupano, da oceni, ali bi bile z odložitvijo uveljavitve ali zaradi zavrnitve zakona »res prizadete tako pomembne ustavne pravice, da bi bilo zaradi tega – ob tehtanju prizadetih ustavnih dobrin – dopustno poseči v ustavno pravico do referendumskega odločanja«.

85Omeniti je treba še stališče US, da predlagatelji, ki so sicer upravičeni izpodbijati predpise, niso aktivno legitimirani za izpodbijanje odloka o razpisu zakonodajnega referenduma, čeprav je tak odlok predpis. Po stališču US je 21. člen ZRLI posebna zakonska ureditev, ki izključuje uporabo splošne ureditve glede upravičenih predlagateljev za izpodbijanje predpisov (lex specialis derogat legi generali). US sicer ni popolnoma zavrnilo svoje pristojnosti, vendar ni povedalo, kdo in pod kakšnimi pogoji bi lahko izpodbijal odlok o razpisu referenduma. Vsekakor odloka ni mogoče izpodbijati z argumentom, da bi zaradi izvedbe referenduma nastale protiustavne posledice – to lahko zahteva samo DZ na podlagi 21. člena ZRLI (OdlUS XIII, 5, U-I-257/03, Ur. l. 8/04; glede lokalnih referendumov prim. zadevo OdlUS XIII, 54, U-I-111/04, Ur. l. 77/04). Stališče o tem je US sprejelo v zvezi z lokalnim referendumom, kjer ima na podlagi drugega odstavka 47. a člena ZLS pristojnost, da na zahtevo občinskega sveta odloči o ustavnosti oziroma zakonitosti zahteve za razpis referenduma. V zadevi U-I-121/09, Ur. l. 43/09 so pobudniki izpodbijali odlok o razpisu referenduma in US je o tem sprejelo naslednje stališče: »Pobudniki izpodbijajo Odlok, za presojo katerega bi bilo US sicer pristojno, če bi pobudniki njegovo neustavnost utemeljevali z očitki, ki bi se nanašali na sam Odlok, na postopek njegovega sprejemanja ali na postopek izvedbe referenduma. V obravnavanem primeru ne gre za tak primer, saj pobudniki s svojimi očitki dejansko izpodbijajo vsebino zahteve za razpis referenduma. […] Ustavnost zahteve za razpis referenduma lahko US presoja le, če ga Ustava ali zakon za to posebej pooblaščata. Posebna pristojnost US za presojo ustavnosti oziroma zakonitosti zahteve za razpis referenduma v lokalni skupnosti je določena v drugem odstavku 47. a člena ZLS. Po tej določbi lahko občinski svet zahteva, naj US odloči o ustavnosti oziroma zakonitosti zahteve za razpis referenduma. […] Ker pobudniki po vsebini ne izpodbijajo samega Odloka, temveč ustavnost zahteve za razpis referenduma, ki bi jo US lahko presojalo le v okviru zahteve iz 47. a člena ZLS, je US zaradi nepristojnosti za odločanje njihovo pobudo zavrglo.«

86Pristojnost US v referendumskih zadevah ne pomeni predhodne kontrole zakona, ker US ne presoja, ali bi potrditev predlaganega zakona na referendumu pomenila nastanek protiustavnih posledic (kar bi pomenilo, da US presoja, ali je predlog zakona protiustaven), temveč presoja, ali bi zavrnitev (oziroma odložitev uveljavitve) zakona pomenila nastanek protiustavnih posledic. Predlog zakona, ki naj bi bil protiustaven, je mogoče šele po njegovi uveljavitvi izpodbijati v postopku naknadne kontrole ustavnosti. Volivci torej lahko na referendumu potrdijo protiustaven zakon (čeprav ga bo US pozneje razveljavilo), pravico do referenduma pa jim lahko US omeji (ob tehtanju prizadetih dobrin) le glede zakona, ki je skladen z Ustavo, vendar odpravlja težje protiustavnosti v veljavni ureditvi.