Blaž Ivanc, 2011

1Pravica do ugovora vesti ima položaj ustavne pravice. Nanaša se na primere, ko nastane in se izrazi spor med vestjo posameznika in pravili pozitivne pravne ureditve. Njihov skupni imenovalec je kategorično nasprotje med posamičnim moralno-etičnim pravilom ravnanja in splošnim pravnim pravilom ravnanja, ki sta za posameznika zavezujoči.

2Določba 46. člena ureja splošno pravico do ugovora vesti in je umeščena v II. poglavje Ustave, ki ureja človekove pravice in temeljne svoboščine. V določbi drugega odstavka 123. člena IV. poglavja Ustave je posebej urejena pravica do ugovora vesti v razmerju do ustavne dolžnosti sodelovanja pri obrambi države. Navedena določba je v razmerju do določbe iz 46. člena lex specialis. Ustavodajalec se torej ni odločil samo za izrecno priznanje posebne pravice do ugovora vesti glede dolžnosti sodelovanja pri obrambi države, temveč z določbo 46. člena tudi za priznanje splošne in samostojne (per se) pravice do ugovora vesti. Ustavne določbe, s katerimi se priznava pravica do ugovora vesti, omogočajo, da v upravičenih primerih načelo nedotakljivosti vesti posameznika prevlada nad načelom spoštovanja splošno obveznih ter nevtralnih pozitivnih pravnih pravil (prim. De Sousa e Brito, s. 273). Ravnanja, ki bi sicer predstavljala radikalno kršitev načela pravne države (2. člen), so z navedenimi ustavnimi določbami priznana in tolerirana kot ustavno dopustne izjeme.

3Zgodovinski razvoj pravice do ugovora vesti je najtesneje povezan z razvojem pojmovanj o svobodi vesti in njenem razmerju do svobode vere. V evropskem ustavnem pravu je razvoj pojmovanj svobode vesti potekal v treh zaporednih korakih: 1. od razločevanja med svobodo vesti in svobodo vere, 2. prek prenosa poudarka od varstva notranjega vidika svobode vesti k njenemu zunanjemu oziroma javnemu vidiku, 3. do priznanja splošne svobode ravnanja v praktičnem življenju, ki posameznika ne sili k dejanjem proti svoji vesti in zato vključuje pravico do ugovora vesti v primerih, ko odločitev vesti nasprotuje pravni obveznosti (De Sousa e Brito, s. 276).

4Ker je pravica do ugovora vesti ena od prvin, ki tvorijo svobodo vesti (o pojmu vesti glej komentar k 41. členu), je treba posebej poudariti tesno vsebinsko in sistemsko povezanost med določbo 46. člena in določbo o svobodi vesti iz 41. člena, ki sodi med hierarhično najvišje ustavne pravice oziroma temeljne svoboščine (glej komentarja k določbama 16. in 41. člena) in je v razmerju do določbe 46. člena lex generalis. Pravica do ugovora vesti se lahko uveljavlja samo znotraj kroga prepričanj in opredelitev, ki so varovane z določbo 41. člena. Če Ustava ne bi urejala pravice do ugovora vesti v dveh samostojnih določbah, bi se vprašanje njenega ustavnega varstva postavilo z vidika določbe 41. člena.

5Nobena druga z Ustavo zavarovana pravica oziroma temeljna svoboščina ne dopušča tolikšnega vnosa subjektivnega elementa, to je par excellence moralne – a vendar subjektivne – odločitve posameznika, v (ustavno)pravni red kot pravica do ugovora vesti. To lahko na eni strani postavi pod vprašaj (objektivno) vrednostno utemeljenost in naravnanost pravnega reda (prim. Cerar, s. 27). Toda po drugi strani priznanje pravice do ugovora vesti predstavlja predpostavko in legitimacijo moderne demokratične in pravne države (prim. Böckenforde, s. 268). Čeprav s tem, da zavaruje posameznikovo moralno odločitev pred večinsko sprejetim splošno zavezujočim pravnem pravilu, relativizira načelo demokratičnosti, predstavlja posebej pomemben izraz načela strpnosti. Pravica do ugovora vesti pomeni preoblikovanje načela strpnosti, ki je predhodno in predstavlja družbeni predpogoj ustavni državi, v človekovo pravico (De Sousa e Brito, s. 274).

6Vest predstavlja notranje jedro človekove duhovno-nravne osebnosti. Vest je bistveni oziroma nosilni del človekove identitete ter osebne celovitosti. Pojem vesti pomeni etične opredelitve v širšem smislu, kamor sodijo religiozne, filozofske in humanitarne opredelitve (glej komentar k 41. členu). Odločanje po vesti je tudi sestavni del z Ustavo varovane svobode odločanja in ravnanja. Zato je pravica do ugovora vesti tesno povezana tudi z določbo 35. člena, ki varuje človekovo duševno celovitost, zasebnost in njegove osebnostne pravice. V skladu z določbami o prisegi predsednika republike (104. člen) ter predsednika vlade in ministrov (113. člen) je ravnanje po svoji vesti eno od ustavnih vodil, ki so jih navedeni funkcionarji dolžni spoštovati pri izvrševanju svojih funkcij. Človekova vest je etična kategorija in se kot metapravni pojav odteguje pravni kategorizaciji oziroma opredelitvi. Po svoji naravi je preddržavna in preddružbena kategorija.

7Bistvena značilnost dejanskih stanov, v katerih lahko pride v poštev pravica do ugovora vesti, je nasprotje med ravnanjem, h kateremu posameznika prisiljuje lastna, na vesti temelječa moralna odločitev, in med ravnanjem, ki mu jo kot pravno obveznost nalaga pozitivno pravo (več o tipologiji možnih nasprotij Grimm, s. 2375 in nasl.). Za oceno tehtnosti navedenega nasprotja je odločilnega pomena, ali bi izpolnitev pravne obveznosti pomembno ogrozila osebnost in identiteto posameznika kot takega (Böckenforde, s. 276). Ugovora vesti ni mogoče uveljavljati na podlagi raznih političnih, znanstvenih, estetskih, zgodovinskih in drugih opredelitev ter prepričanj, ki niso varovane na podlagi 41. člena (prim. Odločbo US št. U-I-92/07-23 z dne 15. 4. 2010, tč. 75).

8Dejanje ugovora vesti pomeni izvrševanje individualnega vidika svobode vesti, ki mora biti izraz resne, trdne in koherentne notranje (forum internum) odločitve posameznikove vesti in se mora izraziti tudi navzven (forum externum).

9Po svoji naravi je pravica do ugovora vesti trajna, nepogojna, neprenosljiva in se ji ni mogoče odpovedati. Njenega učinkovanja, potem ko jo upravičenec enkrat veljavno izrazi, ni mogoče odlagati. Zakonodajalčevo urejanje načina uresničevanja pravice do ugovora vesti, zlasti ugotavljanja resnosti, tehtnosti, konsistentnosti, trdnosti, kohezivnosti in pomembnosti posameznikovega verskega ali drugega prepričanja, na katerem temelji ugovor vesti, samo po sebi ne pomeni nedopustnega posega v pravico do neopredelitve (negativni vidik svobode vesti oziroma vere) iz drugega odstavka 41. člena. Za vsebino ustavno varovane pravice do ugovora vesti je namreč odločilna prav izkazana povezava med na vesti temelječo odločitvijo posameznika, zunanjo manifestacijo (opredelitvijo) izraženega ugovora vesti v zvezi s konkretno pravno obveznostjo in posledično oprostitvijo od pravne obveznosti, o kateri odloča pristojni organ.

10Zgodovinski razlogi za uvrstitev pravice do ugovora vesti v Ustavo so grobi posegi v svobodo vesti v času nekdanje države SFRJ, ki so vodili tudi do večkratnih kazenskih obsodb ugovornikov vesti za isto kaznivo dejanje. Prvič je bila pravica do ugovora vesti na zakonski ravni urejena leta 1991 s sprejemom Zakona o vojaški dolžnosti, ki je v drugem odstavku 2. člena določil: »Državljani imajo pravico do ugovora vesti vojaški dolžnosti pod pogoji, ki jih določa ta zakon.« (Uradni list RS, št. 18/1991). S sprejemom Ustavnega zakona o spremembah in dopolnitvah ustavnega zakona za izvedbo ustavnih amandmajev XCVI in XCVII k ustavi Republike Slovenije na področju ljudske obrambe so se v Republiki Sloveniji prenehale uporabljati nekatere določbe kazenskega zakona SFRJ (npr. določba 202. člena), ki so služile kazenskemu pregonu ugovarjalcev vesti zoper vojaško dolžnost (Uradni list RS, št. 20/1991).

Pravica do ugovora vesti v mednarodnem pravu človekovih pravic

11V mednarodnem pravu Organizacije združenih narodov je bila pravica do ugovora vesti deležna velike pozornosti, zaradi katere lahko govorimo o progresivnem razvoju navedene pravice. Čeprav Splošna deklaracija človekovih pravic izrecno ne omenja pravice do ugovora vesti, pa v 18. členu določa, da ima vsakdo »pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi; ta pravica vključuje svobodo spreminjati prepričanje ali vero, kakor tudi njuno svobodno, javno ali zasebno izražanje, bodisi posamezno ali v skupnosti z drugimi, s poučevanjem, z izpolnjevanjem verskih dolžnosti, z bogoslužjem in opravljanjem obredov.«

12Sodobno razumevanje pravice do ugovora vesti temelji na razlagi pomena določbe 18. člena MPDPP, ki zagotavlja pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi. Odbor za človekove pravice se je do priznavanja pravice do ugovora vesti vojaški službi opredelil v Resoluciji 1989/59 z dne 8. marca 1989, v kateri je prvič poudaril, da pomeni priznavanje pravice do ugovora vesti vojaški službi legitimno izvrševanje pravice do svobode misli, vesti in veroizpovedi, kot jo zagotavljata določbi členov 18 tako Deklaracije kot MPDPP (tč. 1). Države pogodbenice je Odbor pozval k uskladitvi zakonodaje, v kateri naj bodo zagotovljene tudi različne oblike nadomestnega civilnega služenja oziroma služenja brez orožja (tč. 4). Podrobnejšo razlago vsebino določbe 18. člena MPDPP je Odbor za človekove pravice podal v Splošnem komentarju št. 22, kjer je menil, da MPDPP sicer izrecno ne priznava pravice do ugovora vesti (vojaški službi), vendar jo je mogoče izpeljati iz določbe 18. člena MPDPP, če bi dolžnost uporabe orožja resno nasprotovala svobodi vesti in pravici izražati svojo vero ali prepričanje (par. 11).

13Velik napredek v razlagi pravice do ugovora vesti je pomenila Resolucija 1995/83 z dne 8. marca 1995, v kateri je Odbor za človekove pravice še okrepil svoje dotedanje stališče s tem, da je: 1. izrecno poudaril, da pravica do ugovora vesti izhaja iz določb členov 18 tako Deklaracije kot MPDPP; 2. poleg religioznih in etičnih motivov za ugovor vesti omenil še humanitarne in druge motive; 3. opozoril, da je treba pravico do ugovora vesti priznati tudi osebam, ki že služijo vojaško službo, 4. povezal pravico do ugovora vesti s pravico do azila iz določbe 14. člena Deklaracije; 5. opozoril na nedopustnost različnega obravnavanja ugovarjalcev vesti glede na naravo njihovega prepričanja; in 6. pozval države, ki ugovorov vesti ne priznavajo brez posebnega ugotovitvenega postopka, da vzpostavijo sistem, v katerem o upravičenosti ugovora odloča neodvisno in nepristransko telo (podrobno o tem Takemura, s. 61). Z Resolucijo 1998/77 z dne 22. aprila 1998 je Odbor za človekove pravice pozval generalnega sekretarja ZN, da države članice seznani s stališči oziroma pozivi Odbora glede priznavanja pravice do ugovora vesti vojaški službi ter jih pozval tudi k upoštevanju Konvencije o statusu beguncev iz leta 1951 in priznavanju statusa begunca osebam, ki so iz domače države pobegnile zaradi (nemožnosti) uveljavljanja ugovora vesti vojaški službi (tč. 7).

14V primeru Jehovih prič Yeo-Bum Yoon in Myung-Jin Choi proti Republiki Koreji (CCPR/C/88/D/1321-1322/2004) z dne 3. novembra 2006 je Odbor za človekove pravice zavzel stališče, da je treba kršitev pravice do ugovora vesti vojaški službi presojati izključno na podlagi določbe prvega odstavka 18. člena MPDPP. Določbo 8. člena MPDPP, ki prepoveduje suženjstvo in prisilno delo, je Odbor razložil tako, da določba ne priznava niti ne izključuje pravice do ugovora vesti (tč. 8.2). Omejevanje pravice do svobode misli, vesti in veroizpovedi je dopustno samo iz razlogov iz 3. odstavka 18. člena (zavarovanje javne varnosti, reda, zdravja ali morale ali pa temeljnih pravic in svoboščin drugih). Svoje stališče je Odbor okrepil še s poudarkom, da sodi siljenje osebe k uporabi smrtonosne sile, to pa nasprotuje njihovi vesti, izrecno v okvir varovane vsebine 18. člena (tč. 8.3). Ker v Južni Koreji velja splošna obveznost služenja vojaškega roka, ugovor vesti vojaški službi pa ni priznan in možnost nadomestnega služenja ni zakonsko urejena, je Odbor ugotovil kršitev prvega odstavka 18. člena MPDPP.

15EKČP v določbi 9. člena EKČP varuje svobodo misli, vesti in veroizpovedi: »(1) Vsakdo ima pravico do svobode misli, vesti in veroizpovedi. Ta pravica vključuje svobodo spremembe vere ali prepričanja ter svobodo, da človek bodisi sam ali skupaj z drugimi ter zasebno ali javno izraža svojo vero ali prepričanje v bogoslužju, pouku, praksi in verskih obredih. (2) Svoboda izpovedovanja vere ali prepričanja se sme omejiti samo v primerih, ki jih določa zakon, in če je to nujno v demokratični družbi zaradi javne varnosti, za zaščito javnega reda, zdravja ali morale ali zaradi varstva pravic in svoboščin drugih ljudi.« Njeno vsebino je treba razlagati v povezavi s točko b tretjega odstavka 4. člena EKČP (prepoved suženjstva in prisilnega dela), po kateri pojem prisilno ali obvezno delo, ki je prepovedano po EKČP, ne vključuje: … b) katerekoli službe vojaške narave, službe, ki jo zahtevajo namesto obveznega služenja vojske v državah, v katerih je ugovor vesti dopusten …« Iz določbe izhaja, da države pogodbenice v času sprejema EKČP v konvencijo niso vnesle določbe o priznanju pravice do ugovora vesti na področju vojaške službe.

16Drugače kot v EKČP je v Listini temeljnih pravic EU pravica do ugovora vesti izrecno zagotovljena v določbi drugega odstavka 10. člena, ki ureja svobodo misli, vesti in vere: »Pravica do ugovora vesti se prizna v skladu z nacionalnimi zakoni, ki urejajo uresničevanje te pravice.« Medtem ko je iz besedila EKČP razvidno zgolj dejstvo, da države pogodbenice v času njenega sprejema niso enako priznavale posebne pravice do ugovora vesti na področju vojaške službe, je v Listini temeljnih pravic EU pravica do ugovora vesti priznana kot splošna pravica, pri čemer države pogodbenice določajo njen obseg, domet in področja uveljavljanja. Ključni izziv za presojo ESČP je vprašanje, v kakšni meri je pravica do (splošnega) ugovora vesti lahko že del vsebine, ki je varovana z določbo 9. člena EKČP (glej primer Bayatyan proti Armeniji v 6. poglavju). Parlamentarna skupščina Sveta Evrope je v Resoluciji št. 337 (1967) zavzela stališče, da iz 9. člena EKČP izhaja pravica oseb, ki so dolžne opravljati vojaško službo, pa iz razlogov vesti ali globokih prepričanj, ki izhajajo iz religioznih, etičnih, moralnih, humanitarnih, filozofskih ali podobnih motivov, odklanjajo opravljanje te službe, da so tega oproščene.

17S Priporočilom Odbora ministrov št. R(87)8 z dne 9. aprila 1987 so bile države članice Sveta Evrope sicer pozvane, da v svojih pravnih ureditvah priznajo pravico do ugovora vesti na področju vojaške službe v skladu s smernicami nadomestnega služenja, vendar Priporočilo ni (več) izrecno priznalo, da pravica do ugovora vesti na področju vojaške službe logično izhaja iz določbe 9. člena EKČP in je opustilo navedbe o razlogih oziroma motivih za ugovor vesti.

18Resolucija Parlamentarne skupščine Sveta Evrope št. 1042(1994)1 se je nanašala na izjemno veliko število dezerterjev in ugovornikov vesti iz držav nekdanje SFRJ, ki so se z begom izognili naboru. Resolucija je poudarila, da je pravica do ugovora vesti na področju vojaške službe človekova pravica. Države članice Sveta Evrope je pozvala, da zaradi resnih kršitev humanitarnega prava, zlasti etničnega čiščenja, navedenim osebam odobrijo pribežališče. Pomanjkljivosti Priporočila Odbora ministrov št. R(87)8 so bile presežene s sprejemom Priporočila Stalnega odbora Sveta Evrope št. 1518 (2001) z dne 23. maja 2001, ki pravico do svobode vesti, vere in veroizpovedi opredeljuje kot temeljni vidik pravice do ugovora vesti ter poziva vse države članice Sveta Evrope k priznanju navedene pravice in njeni enotni ureditvi. Priporoča priznavanje navedene pravice pred služenjem vojaškega roka, med njim in po njem ter tudi poklicnim vojakom (tč. 5/ii). Zavzema se tudi za izrecno vključitev pravice do ugovora vesti v EKČP z novim protokolom. Resolucija Parlamentarne Skupščine Sveta Evrope št. 1763 (2010) podpira dosledno uveljavljanje pravice do ugovora vesti na področju zdravstva v zvezi s postopki, kot so splav, evtanazija, usmrtitve človeških zarodkov in embriov.