Dunja Jadek Pensa, 2002

23Omejitve pravice do povračila škode lahko izhajajo le iz opredelitve te pravice same. Pravica do povračila škode se nanaša namreč izključno na razmerje med državo (oz. drugim odgovornim nosilcem oblasti) in oškodovancem.

24Pravica do povračila škode zagotavlja sekundarno – odškodninsko varstvo pred protipravnim ravnanjem. Zato bi moral biti uspešen ugovor opustitve primarnega pravnega varstva, če bi prizadeti z njim lahko uveljavil odpravo zatrjevanih protipravnosti in tako preprečil nastanek škode. V tem pogledu bi bilo treba šteti, da je npr. pravica do pravnega sredstva (25. člen) obenem tudi dolžnost prizadetega, saj se sicer načelo ustavnosti in zakonitosti ne more izpeljati v polni meri. Povedano drugače, v primeru opustitve vložitve pravnega sredstva nastale škode ne gre pripisati zgolj delovanju ene stranke.

25Pač pa je sodna praksa zavzela stališče, da pravnomočnost odločbe ne preprečuje možnosti presoje o zatrjevani protipravnosti ravnanja, do katerega je prišlo v postopku izdaje te odločbe (pravno mnenje Občne seje Vrhovnega sodišča RS, Pravna mnenja, 2/95, s. 5 z obr.). V odškodninskem sporu po 26. členu namreč ni podana ovira v smislu pravnomočno razsojene stvari, saj ni podana identiteta spora. Poleg tega v odškodninskem sporu ne gre za to, da bi se spremenilo pravno razmerje, urejeno s pravnomočno odločbo (prim. 158. člen).

26Nadaljnja omejitev zadeva subjektivno odškodninsko odgovornost povzročitelja škode kot predpostavke podlage pravice do povračila škode. Te predpostavke 26. člen ne omenja. Načelo pravne države in z njim tesno povezano sekundarno – odškodninsko varstvo za primer kršitve bi govorilo v prid stališču, da pravica do povračila škode ni (dodatno) omejena s to predpostavko. Sicer pa se vprašanje odškodninske odgovornosti v veliki večini primerov ne bo izpostavilo. Kajti, kadar je kot merilo določen standard vedenja človeka, je merilo, kaj se zahteva od človeka, ne samo merilo za presojo o krivdi, temveč tudi za presojo o protipravnosti (Cigoj, s. 462). Standardi vedenja so odvisni tudi od okoliščin, v katerih se delo opravlja. Stopnja skrbnosti pa mora ustrezati tisti, ki velja za pravno osebo ali drugega nosilca javnih pooblastil, ki delo opravlja. Ločevanje med odgovornostjo in protipravnostjo bi zato v tovrstnih primerih prišlo v poštev le, če bi škodljivo dejanje storila odškodninsko neodgovorna oseba – 159. člen ZOR (stališče, da država odgovarja tudi za nezakrivljeno protipravno ravnanje, to je za objektivno protipravno ravnanje, zastopa Krbek, s. 209).