Mateja Končina Peternel, 2002

1Ustava s to določbo otrokom poleg temeljnih pravic in svoboščin zagotavlja tudi posebno varstvo. S posebnim varstvom otroka se uveljavlja pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja. Dolžnost države, da posebej varuje otroke, izhaja tudi iz 53. člena. Temeljne pravice in svoboščine otroka natančneje opredeljuje Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah – KOP. Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih izrecno ureja le pravico otroka do preživljanja. Sicer pa varuje pravice otroka le posredno z opredelitvijo dolžnosti staršev. Po 8. členu je mogoče KOP uporabljati neposredno. V skladu z ustavnim načelom posebnega varstva otrok pa bi moral zakonodajalec posamezne pravice otroka urediti tudi v Zakonu o zakonski zvezi in družinskih razmerjih –ZZZDR (glej tudi Komentar 54. člena in LM sodnikov Zupančiča in Krivica v zadevi OdlUS IV, 22, U-I-53/93, Ur. l. 21/95).

2KOP v 1. členu določa, da je otrok vsako človeško bitje, mlajše od osemnajst let, razen, če zakon, ki se uporablja za otroka, določa, da se polnoletnost doseže že prej.

3Po 56. členu Ustave so otroci nosilci vseh človekovih pravic in svoboščin, vendar Ustava določa, da temeljne pravice otroci uživajo v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Sposobnost za pridobitev posameznih pravic je treba pri otroku razlikovati od sposobnosti uveljavljanja teh pravic. Od vsebine posamezne pravice je odvisno, kdaj jo otrok pridobi. Volilno pravico pridobi otrok šele z osemnajstim letom, svobodo odločanja o rojstvih otrok šele z določenim telesnim razvojem. Sposobnost uveljavljanja pravic pa je odvisna od poslovne sposobnosti. Do petnajstega leta starosti otrok ni poslovno sposoben in tudi ni pravdno sposoben. Po ZZZDR otrok s petnajstimi leti postane omejeno pos­lovno sposoben in je po ZPP pravdno sposoben v mejah, v katerih mu je priznana poslovna sposobnost. Popolno poslovno sposobnost pridobi otrok, ko postane polnoleten, to je, ko dopolni osemnajst let, ali če pred polnolet­nostjo sklene zakonsko zvezo. Popolno poslovno sposobnost lahko po ZZZDR pridobi tudi otrok pred osemnajstim letom starosti, ki je postal roditelj, če obstajajo pomembni razlogi. Seveda postane v teh primerih tudi pravdno sposoben. Otrok torej do petnajstega leta ni pravdno sposoben in ne more samostojno in veljavno opravljati procesnih dejanj, kar pomeni, da praviloma tudi ne more sam začeti postopka za varstvo svojih pravic. Dokler otrok ni poslovno in pravdno sposoben, ga po ZZZDR zastopajo njegovi starši ali skrbnik. V primeru, kadar starši ne izpolnjujejo svojih dolžnosti do otroka, skrbi za uveljavljanje otrokovih interesov sodišče ali center za socialno delo.

4Otrokov položaj v postopkih, v katerih se odloča o njegovih koristih, pa se je izboljšal z Evropsko konvencijo o uresničevanju otrokovih pravic – EKUOP, ki je bila 25.januarja 1996 sklenjena v Strassbourgu. To konvencijo je RS ratificirala (Ur. l. MP 26/99). Ta konvencija otroku zagotavlja v vseh postopkih, v katerih se odloča o njegovih koristih, pravico povedati svoje mnenje in pravico do neodvisnega zastopanja. Na podlagi te konvencije so bile oblikovane tudi določbe ZPP, ki urejajo položaj otroka v sporih iz razmerij med starši in otroki.

5Otrokove pravice so omejene zlasti s pravicami staršev, da skrbijo za njihovo vzgojo in varstvo. Razmerje med starši in otroki, tako kot razmerje med starši in državo, ki je bilo podrobneje predstavljeno v komentarju k 54. členu, temelji na dolžnostnem upravičenju. Tudi starši imajo pravice v razmerju do otroka in pravicam staršem stojijo nasproti dolžnosti otroka. V notranjem razmerju med starši in otroki ni absolutnosti. Vsebinska razlika med razmerjema staršev do države in staršev do otroka je razvidna tudi iz ustavne določbe 41. člena, ki varuje svobodo vesti. Prvi del te določbe je namenjen varovanju starševske pravice pred neupravičenim vmešavanjem države in tretjih oseb in določa, da imajo starši pravico, da v skladu s svojim prepričanjem zagotavljajo svojim otrokom versko in moralno vzgojo. Drugi del 41. člena pa ureja svobodo vesti staršev in otrok v notranjem razmerju med starši in otroki. Ustava v 41. členu določa, da mora biti usmerjanje otrok glede verske in moralne vzgoje v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo ter z njegovo svobodo vesti, verske in druge opredelitve ali prepričanja.

6Notranje razmerje med starši in otroki je časovno razčlenjeno, kar pomeni, da se vsebina tega razmerja in pravic, ki iz njega izhajajo, s časom spreminja. S starostjo in zrelostjo otroka se obseg dolžnosti staršev manjša. V Angliji se je na podlagi znanega primera Gillick iz leta 1987 razvila t. i. doktrina “dwindling rights“, po kateri so začela sodišča otroka obravnavati kot samostojni pravni subjekt in prvenstveno upoštevati njegovo lastno mnenje. Po tej doktrini se pravice staršev odločati o vzgoji in varstvu otrok zmanjšujejo z razvojem otroka in njegovo sposobnostjo, da odločitve sprejema samostojno. Starši morajo pri izvrševanju roditeljske pravice vselej upoštevali mnenje otroka. S stališča varovanja otrokovih koristi bi bilo najbolje, če bi posamezne dolžnosti staršev, ki izhajajo iz starševske skrbi, prenehale takoj, ko bi otrok postal dovolj zrel, da bi odločil o posameznem vprašanju. Pozitivno pravo tej idealni zasnovi žal ne more slediti, saj posamezna stopnja zrelosti otroka ni navzven objektivno zaznavna. Zato je pozitivno pravo tako za pridobitev posamezne pravice kot tudi poslovne sposobnosti določilo starost otroka.

7Po 54. členu imajo starši prvenstveno pravico in dolžnost zaščititi svoje otroke pred kakršnimkoli ogrožanjem. Šele če starši odpovedo, lahko na njihovo mesto stopi država. Država je po doktrini “parens patriae” dolžna zaščititi tiste posameznike, ki so nesposobni skrbeti zase ali so izpostavljeni potencialnemu nasilju oziroma izkoriščanju s strani drugih. Med temi posamezniki je tudi otrok, ki zaradi svoje telesne in duševne nerazvitosti ni sposoben sam uveljaviti svojih interesov.

8Ustava zavezuje državo, da mora otroku zagotoviti posebno varstvo pred gospodarskim, socialnim, telesnim, duševnim ali drugim izkoriščanjem in zlorabljanjem in odkazuje, da takšno varstvo ureja zakon. Zakonodajalec je otroka zavaroval s predpisi na družinskopravnem, delovnopravnem, kazenskopravnem, socialnovarstvenem in drugih področjih. Država mora z ustrezno organiziranostjo strokovno usposobljenih služb zagotoviti pravočasno odkrivanje ogroženih otrok. Z interdisciplinarnim pristopom mora zagotoviti celovito obravnavanje posameznega primera ogroženega otroka. Kadar gre za ogroženega otroka znotraj družine, mora država v prvi vrsti z evidentiranjem rizičnih družin, s pomočjo pri vzgoji in varstvu otrok, s pomočjo pri odvajanju od različnih oblik odvisnosti, s posredovanjem pri razreševanju konfliktov v družini in z drugimi oblikami socialne pomoči družini in otroku pomagati tako, da ni treba izpeljati ukrepov, s katerimi bi morali otroka ločiti od njegovih staršev. V primerih, ko bi bila ločitev otroka od staršev neizogibna, pa mora država storiti vse, da otroka čimprej vrne v družino – predvsem z različnimi oblikami zdravljenja in socialne pomoči staršem in ohranjanjanjem vezi med starši in otrokom. V primerih, ko otroka ni več mogoče vrniti staršem, pa mora država otroku čimprej zagotoviti trajno nadomestno vzgojo in varstvo, bodisi posvojitev ali pa trajno rejništvo. Država mora pri iskanju najustreznejše rešitve upoštevati, da je zaželjena nepretrganost v vzgoji otroka, tako glede etičnega, verskega, kulturnega in lingvističnega porekla otroka. Rejništvo, skrbništvo in posvojitev so podrobneje urejeni v ZZZDR kot posebne oblike varstva otrok, za katere ne skrbijo starši.

9O ustavnosti posega v pravice otroka zaradi varstva pravic staršev je sodišče odločalo v zadevi OdlUS VII,125, U-I- 391/96, Ur. l. 49/98. V tej zadevi je US poudarilo, da je Zakon o društvih – ZDru, ki mladoletniku, mlajšemu od 15 let omogoča, da se včlani v društvo, v skladu s 56. členom. Ustava namreč v tej določbi sposobnost otrok za “uživanje” ustavnih pravic ne veže generalno (glede vseh ustavnih pravic) na starostne meje, ki so glede tega postavljene bodisi že s samo ustavo (glede volilne pravice) bodisi tradicionalno z zakonodajo glede lastninske in drugih premoženjskih pravic (katerih nosilec je lahko tudi otrok, vendar pa za razpolaganje z njimi pridobi poslovno sposobnost z dopolnjenim 18. letom, omejeno poslovno sposobnost pa s 15. letom). Zakonodajalec mora torej pri vsaki posamezni ustavni pravici, ko določa morebitne omejitve ali način uresničevanja te ustavne pravice, posebej presoditi, kdaj in kako lahko posamezno ustavno pravico uživajo tudi otroci oziroma mladoletniki. US je opozorilo, da mora zakonodajalec pri urejanju vprašanja, kdaj in kako lahko posamezno ustavno pravico uživajo tudi otroci oziroma mladoletniki, upoštevati tudi ustavno pravico staršev iz 54. člena. Pri tehtanju med tema dvema pravicama oziroma pri presoji, ali je izpodbijani zakonski poseg v eno izmed njiju v skladu z načelom sorazmernosti, pa je treba upoštevati tudi KOP. Poseg v to otrokovo pravico je torej ustavno dopusten le, kolikor je to nujno zaradi varstva druge ustavne pravice, pravice staršev do vzgoje otrok, torej pravice, ki pa je staršem dana ne toliko v njihovem lastnem interesu kot v interesu samih otrok. US je poudarilo, da je nujna določena omejitev otrokove pravice do združevanja s stališča pravic staršev, tako zaradi denarnih obveznosti, ki izhajajo iz članstva in delovanja v društvu, kakor tudi iz vzgojnih razlogov. Vendar pa je US ocenilo, da določba ZDru, po kateri pristopno izjavo namesto otroka podpiše njegov zakoniti zastopnik, predstavlja poseg v otrokovo pravico do združevanja, ki ni skladen z načelom sorazmernosti. Po oceni US je tudi določba 2. odst. 5. člena ZDru, po kateri zakoniti zastopnik otroka tudi zastopa v organih društva, poseg v mladoletnikovo svobodo združevanja, ki ni nujno potreben zaradi varstva drugih ustavnih pravic.